מחקרי משפט כא 89, תשס"ד-2004

 

על מקומו של המשפט ההשוואתי בישראל

 

מרדכי א' ראבילו ופבלו לרנר

 

מבוא ¿ א. על המשפט המשווה ¿ ב. מערכת המשפט הישראלית כמערכת מעורבת ¿ ג. המשפט הישראלי והמשפט המשווה 1. המשפט המשווה בחקיקה (א) משפט עברי או משפט אירופי? (ב) משפט מקובל או משפט קונטיננטלי? (1) עיצובה של החקיקה הישראלית (2) מאפיינים קונטיננטליים בחקיקה הפרטית הישראלית 2. גישתם של בתי-המשפט הישראליים כלפי המשפט המשווה 3. המשפט המשווה בדוקטרינה ¿ ד. המשפט המשווה וההתפתחויות העתידיות של השיטה הישראלית 1. קודיפיקציה של המשפט הפרטי בישראל 2. חקיקת חוקי-היסוד – השלמת החוקה 3. לקראת הרמוניזציה ¿ ה. הערות לסיום והמלצות

 

מאמר זה מוקדש לד"ר רנה סנילביץ בתודה ובהוקרה

על תרומתה למשפט המשווה בישראל.

 

מבוא

 

מאז החל האדם מתעניין בתופעה המשפטית, הוא החל מתעניין, במידה זו או אחרת, גם במשפטם של האחרים, לאמור בשאלה אם עמים אחרים נתנו לאותן שאלות אותם פתרונות, או שמא פתרונות שונים. פעמים ההבדלים בין הפתרונות מזדקרים לעין: במקומות מסוימים גבר רשאי להתחתן עם יותר מאשה אחת, ובמקומות אחרים הדבר אסור בתכלית האיסור (ביגמיה). החוק במקומות מסוימים מורה לנהוג ברכב בצידו השמאלי של הכביש, ובמקומות

 

 


= 90 =

 

 

אחרים – בצידו הימני. ראש המדינה במדינות מסוימות הוא נשיא נבחר ובאחרות הוא מלך השייך לשושלת ומגיע לכהונתו לפי כללים של דיני ירושה.1

ההשוואה המשפטית היא אחד ממדעי המשפט.2 מדע השוואתי זה מתעניין בנורמות הנהוגות בשיטות משפט שונות במטרה ללמוד על ההבדלים והדמיון ביניהן. בסופה של אנליזה נוכל להגיע להכרה טובה יותר של הדגמים המשפטיים שאנו לומדים על דרך ההשוואה. כללית, המשפט המשווה מספק למשפטן כלים חשובים לניתוח השיטה המשפטית.3 הוא עוזר לו לשאוב ממנה רעיונות חדשים והשראה, אך אין הוא מחייב אותו ללכת בעקבות רעיונות אלה גם אם מקור הרעיון ידוע לו.4 מעבר לחשיבותו העיונית של המשפט המשווה, יש לו גם פן מעשי: ההשוואה עוזרת לנו להבין את המשפט של העמים האחרים ולעזור לאנשי המעשה להושיט עזרה מקצועית לעוסק בפעילות כלכלית מעבר לגבולות המדינה.

במאמר זה נדון ביחס שבין השיטה המשפטית הישראלית לבין המשפט המשווה. הדיון ייעשה בשני היבטים השזורים זה בזה: מקומו של המשפט המשווה בהתהוותה של השיטה הישראלית ויחסו של המשפטן הישראלי למשפט המשווה. הבדיקה מראה כי השיטה הישראלית אכן מתבססת על אימוץ שיטות זרות, אולם המשפט המשווה, כתחום-דעת, אינו זוכה בהתייחסות רבה. אנו סבורים שיש בכך פגם, וכדי לתקן את המצב, יש לעודד את ההתעניינות בלימודי משפט השוואתיים.

לצורך תיחום הדיון, הרשימה מנתחת את הבעיה מנקודת-ראות של המשפט הפרטי שבו אנו עוסקים מבלי לשלול את חשיבות המחקר ההשוואתי שקיים גם בתחומים אחרים, כגון המשפט הפלילי, החוקתי וכולי. תחילה נתייחס לחשיבות המשפט המשווה. בהמשך, ובהתחשב בעובדה שהשיטה הישראלית משלבת מסורות שונות, ושאפיון זה משפיע על החשיבות של המשפט בקרבנו, נסביר מה מאפיין את ישראל כשיטה מעורבת. באותו הקשר נעסוק במשפט המשווה בחקיקה, בפסיקה ובדוקטרינה. כפי שיתברר, המשפט המשווה אינו זוכה בחשיבות רבה במיוחד בקרב המלומדים הישראליים, אך תהליכים שונים בישראל ובחוץ-לארץ מחזקים את הצורך בו. אנו נתייחס לתהליכים אלה: קודיפיקציה, חקיקה של

 

 


= 91 =

 

 

חוקי-יסוד והרמוניזציה. נחתום את הרשימה בהמלצות אחדות להעלאת חשיבותו של המשפט המשווה בלימודים האוניברסיטאיים.

 

א. על המשפט המשווה

 

במידה מסוימת, תפקידו של כל משפטן הוא להשוות. עורכי-דין, שופטים וחוקרי משפט משווים. הם משווים בין העובדות לבין ההלכה הפסוקה, בין ההלכה הפסוקה לנוסח החוק, בין חוק ישן לחוק חדש ובין פרשנויות שונות של נוסח מסוים. הניתוח המשפטי מתבסס על ההשוואה, אולם, כאשר מדובר בהשוואה בין שיטות משפט שונות, מעוררות תהיות בקרב משפטנים רבים. המשפט נתפס באופן טבעי כ"מדע מקומי", ולכן הכרה בשיטות משפט זרות אינה זוכה בחשיבות רבה. בהקשר זה אין אנו יוצאי-דופן. בפועל, המשפט המשווה מהווה ברוב המדינות תחום-דעת השמור לחוג מצומצם של אנשי אקדמיה, שאינם מצליחים, חרף מאמצים רבים, לשכנע את עמיתיהם – וקל וחומר את הציבור הרחב של המשפטנים – בחשיבותו.5 למרות זאת, התמונה בעולם משתנה לאחרונה לטובת המשפט ההשוואתי. כך, למשל, מדינות מסוימות באירופה מחייבות, כתנאי לקבלת תואר במשפטים, ללמוד קורס אחד לפחות על המשפט המשווה.6

למשפט המשווה פנים רבות. אין חולק שהמשפט המשווה אכן הינו מדע, אך עם זאת, השוואה יכולה לשמש מֶתודה חשובה לניתוח רעיונות ודעות משפטיות. במשפט המשווה אנחנו מוצאים גישות וטכניקות שונות. ניתן להשוות בין התכונות הכלליות של שיטות המשפט (מה שמכונה macrocomparison) או להתמקד במוסד או במושג מסוים ולנתחו מנקודת-מבט השוואתית (microcomparison). כך, למשל, ניתן לבסס את ההשוואה על שתי שיטות משפט שונות (למשל, כאשר משווים בין גרמניה לבין צרפת או בין Common Law ו-Civil Law), או להשוות בין מספר רב של שיטות בניסיון לשרטט קווים מנחים לסוגיה מסוימת (כפי שקורה במחקרים שנעשים לצורך האחדה של שיטות משפט), ולהצביע על נקודות דמיון או שוני.7 דווקא השוני הוא אחד הדברים המעניינים במשפט המשווה, שהרי הוא נותן אפשרות לבחור במה שנראה טוב וראוי בשיטות השונות. ניתן להשוות שיטות משפט השייכות למדינות ברמה חברתית-כלכלית דומה (ולהראות כיצד סוגיה מסוימת מקבלת פתרון דומה או שונה), אך ניתן להתייחס גם למדינות בעלות נתוני-יסוד שונים לחלוטין ולהתחקות אחר דיוקנו של מוסד זה או אחר, כדי לגלות בסופו של דבר כי חרף ההבדל בין האוכלוסיות או בין רמות הפיתוח הכלכלי, בעיות משפטיות זוכות תכופות בפתרונות דומים למדי.

המשפט המשווה מהווה אומנם תחום בעל מאפיינים משלו, אך הוא יכול להשתלב

 

 


= 92 =

 

 

בגישות שונות. גישה בינתחומית מספקת כלים מגוונים יותר לניתוח תופעות. כך, למשל, המשפט המשווה יכול להשתלב היטב בניתוח הכלכלי של המשפט.8 כאשר מנתחים שיטות משפט מנקודת-מבט סוציולוגית או אנתרופולוגית, השימוש במשפט משווה הוא תוצאה טבעית כמעט. שילוב זה אף מרחיב את אופקיו של החוקר ההשוואתי ועוזר לו לצאת מניתוח פוזיטיביסטי למדי. העוסק במשפט משווה אינו צריך ליהפך לסוציולוג או לאיש מדעי המדינה, אך עליו לזכור כי התופעות המשפטיות שהוא משווה מתרחשות במציאות חברתית-כלכלית מסוימת, ומה שמתאים למציאות אחת עשוי לא להתאים למציאות אחרת.

במיוחד יש מקום להפריה הדדית בין המשפט המשווה לבין ההיסטוריה של המשפט. ניתוח השוואתי ניתן להתאמה עם ניתוח היסטורי9 כאשר קיימת ביניהם גם תלות הדדית טבעית. הניתוח ההשוואתי כולל השוואה בין פתרונות שונים של מערכות משפט שונות. הניתוח ההיסטורי מתייחס לשלבים שונים בהתפתחותה של מערכת משפט מסוימת. מחקר המשפט ההשוואתי כולל אף תיאור התפתחותה של המערכת. כך, למשל, המושג "חוזה" במשפט האנגלי השתנה במשך ההיסטוריה.10 המערכות המשפטיות אינן סטטיות: ההשוואה משלבת בתוכה את ההיסטוריה,11 וההיסטוריה משלבת בתוכה את ההשוואה.12

 

 


= 93 =

 

 

כפי שמחקרים על-אודות ההיסטוריה המשפטית של הארץ מוכיחים, שילוב זה בין ההיסטוריה של המשפט לבין המשפט המשווה רלוונטי במיוחד למציאות הישראלית, המתאפיינת במעבר משיטה לשיטה. לאחר תקופת שליטה ארוכה של גישה משפטית אחת – העות'מנית – עברנו לתקופה שבה דרו שיטות משפטיות שונות בכפיפה אחת, לאמור השיטה העות'מנית, שנשארה גם לאחר תחילתו של המנדט הבריטי, ושיטת המשפט המקובל (Common Law); ועם הקמתה של מדינת-ישראל הצטרפו לשתי השיטות הללו יסודות קונטיננטליים לא-מעטים. נוסף על כך, ישראל מבורכת באוכלוסיות בעלות מכוּוָנות מסורתית הקשורה למשפט העברי או המוסלמי. כך, אם ברצוננו להבין את עצמנו מבחינה משפטית, עלינו להיות ערים לכל ההשפעות והשינויים ולהכיר את השיטות השונות.

לגבי המשפטן הישראלי, הבנת ההבדלים בין שיטות משפט שונות, ובפרט בין המשפט המקובל (שירשנו מהמנדט הבריטי) לבין המשפט הקונטיננטלי (שאליו פנינו החל בשנת 1962, עם חקיקת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962) נעשתה חשובה במיוחד לצורך בחינת התפתחותו של המשפט הישראלי, ובפרט כדי לפרש נכונה את החקיקה הישראלית החדשה.13 הבנת העקרונות הבסיסיים האחרים של שיטות משפט שונות היא זו שתאפשר להבחין בין השינויים שחלו במערכת המשפט הישראלית14 ולהבין מדוע ניתן לראות בשיטה הישראלית שיטה משפטית מעורבת. כך ניתן גם להבהיר את הקשר בין אפיון זה לבין מקומו של המשפט המשווה אצלנו.

 

 


= 94 =

 

 

ב. מערכת המשפט הישראלית כמערכת מעורבת

 

באופן מסורתי, המשפט ההשוואתי הבחין בין שתי משפחות משפט,15 שכל אחת מהן התפתחה באופן שונה: מצד אחד שיטות המשפט השייכות למשפחת המשפט הרומית-הגרמנית (כגון השיטות המשפטיות של צרפת, גרמניה, ספרד, איטליה או מדינות אמריקה הלטינית), ומצד אחר המשפט המקובל (של בריטניה, ובעקבותיה בעיקר ארצות-הברית ואוסטרליה).16 אולם יש מדינות ששיטת המשפט שלהן מושתתת על תכונות של המשפט הקונטיננטלי (למשל משום שיש בהן קודקס, דבר שמקובל לראותו בדרך-כלל כמאפיין של השיטה הקונטיננטלית), אך בד בבד בתי-המשפט פוסקים לפי אמות-המידה המקובלות בשיטת המשפט המקובל.17 ברשימת המדינות השייכות לשיטה המעורבת מופיעות מערכות המשפט של סקוטלנד, לואיזיאנה, קוובק, דרום-אפריקה,18 פורטו-ריקו, הפיליפינים, איי סיישל19 ואחרות. מקובל לשייך גם את ישראל לרשימה זו, אך למען הדיוק, הקביעה כי שיטת המשפט בישראל הינה "שיטה מעורבת" טעונה כמה הבהרות.

ההבחנה בין משפט קונטיננטלי לבין המשפט המקובל מטושטשת קמעה, משום שההבחנה בין משפחות משפט צריכה להיתפס בימינו במסגרת כללית של איחוד. מצד אחד, מדינות השייכות למשפט הקונטיננטלי מאמצות מוסדות המזדהים עם המשפט המקובל (כגון מוסד הנאמנות), ומצד אחר, מדינות משפט המקובל מייחסות חשיבות רבה יותר לחקיקה לפי המסורת הקונטיננטלית.20 לכן, ההבחנה המסורתית מאבדת חלק מהרלוונטיות שלה.21 מעבר לכך יש לזכור שגם שיטות המשפט הקונטיננטליות עשויות להיות שונות זו מזו, ולפעמים, בנושאים מסוימים, הגישה הצרפתית קרובה יותר לדין האנגלי מאשר לדין

 

 


= 95 =

 

 

הגרמני.22 נוסף על כך, גם המשפט המקובל האנגלי שונה מהמשפט המקובל שאנו מוצאים בארצות-הברית. בכל אופן, יש עדיין הבדלים בין המשפט הקונטיננטלי לבין המשפט המקובל. ההבדלים הללו מקבלים ביטוי הן במעמדו של השופט, בצורה שבה החוקים מנוסחים, וכמובן בקיומם של רעיונות ומוסדות ייחודיים לכל שיטה.23 דווקא משום כך, כאשר אנו צועדים בשנים האחרונות, בהיבטים מסוימים, לקראת גלובליזציה של המשפט, כפי שנראה בהמשך,24 גוברת חשיבותן של שיטות מעורבות, משום שכיום, באופן טבעי כמעט, כל שיטה נתונה להשפעות זרות רבות יותר.

בהתייחסותנו לשיטה הישראלית כאל שיטה מעורבת,25 עלינו לזכור שהשינוי שהביא לידי מיזוג בין ה-Common Law לבין ה-Civil Law התרחש בעיקר הודות להשפעתם של אנשי משפט דגולים שקיבלו את חינוכם המשפטי ביבשת אירופה. אנו רגילים לראות את השפעתם באקדמיה, אך ראוי לזכור כי הם השפיעו גם בתחום הפרקטיקה על-ידי עבודתם במשרד המשפטים והשתתפותם בוועדות חקיקה שונות. כך, למשל, הכנתן של הצעות-חוק נמסרה לידיו של פרופסור אורי ידין, שקיבל את חינוכו המשפטי בגרמניה, ואשר החדיר בחקיקה הישראלית מן הרוח הקונטיננטלית בהסתמכו על פועלם של אנשים כפרופסור גד טדסקי והשופט יואל זוסמן. מכאן שהתפתחות המשפט הישראלי הפרטי עברה – מנקודת-מבט חקיקתית – מהמסורת האנגלית למסורות הקונטיננטליות,26 וזאת להבדיל משיטות משפט מעורבות אחרות, שעברו מן המשפט הקונטיננטלי למשפט המקובל.

מערכות המשפט של המדינות באירופה התפתחו ללא הרף: מהמשפט הרומי לקודיפיקציה ולתהליך החדש של דה-קודיפיקציה ושל קודיפיקציה מחדש. השינויים התחוללו במסגרת מוגדרת מאוד. שיטות אלה מתאפיינות בהמשכיות מסוימת,27 המבוססת על המסורת ועל התפתחות הדרגתית. המשכיות זו מאפיינת גם ארצות שעברו ממעמד של מושבה ללמעמד של מדינה עצמאית, כגון ארצות-הברית. לא התרחש במדינה זו – לפחות בתחום המשפט הפרטי – ניתוק פתאומי מהמשפט המקובל הישן. כך, למשל, "תרבות המשפט האמריקאי"28 וכינון משפט אמריקאי חדש, המובדל מהמשפט המקובל האנגלי, התפתחו באופן הדרגתי.

 

 


= 96 =

 

 

המצב בישראל שונה, משום שלא רק ביטלנו את החקיקה העות'מנית, אלא גם ניתקנו את הקשר עם המשפט המקובל, אם כי לא נטשנו לחלוטין מאפיינים חשובים של המשפט האנגלי, כגון מעמדו של השופט ביצירת משפט. התוצאה של הליך זה היא שאימצנו חקיקה קודיפיקטיבית השואפת לשלמוּת, הפותרת את שאלת החֶסֶר (לקוּנה) בדרך היקש ומאמצת רעיונות משפטיים, כגון זה של תום-לב אובייקטיבי,29 חוזה לטובת אדם שלישי30 או הרעיון של פעולה משפטית,31 וזאת מבלי לזנוח את עקרון התקדים המחייב האופייני למשפט המקובל. אם נסכם את המאפיינים העיקריים של השיטה הישראלית, ניווכח כי החקיקה הינה בעלת מעמד עיקרי; השופט נמצא במקום מכריע; הדוקטרינה ממלאת תפקיד חשוב ביצירת החוק; זו מערכת משפטית אזרחית, ומכמה בחינות גם דתית,32 שאינה רק מופשטת ושיטתית, אלא גם ממשית וקזואיסטית.

למען האמת, ישנם היבטים בשיטה הישראלית הנמצאים – גם אם בצורה שונה – בשיטות משפט של ארצות אחרות בעלות מסורת מוצקה, כגון אנגליה.33 אך אנו סבורים כי הייחודיות של מערכת המשפט הישראלית טמונה בהתפתחותה ובדרך שבה התגבשו מאפייניה. מצד אחד, למן קום המדינה נעשתה החקיקה מקור עיקרי להתפתחות מערכת המשפט שלה, כך שהשיטה הישראלית התקרבה למשפט הקונטיננטלי.34 מצד אחר, העמדה, ההשפעה והסגנון של הדוקטרינה המשפטית נוטים לכיוון אמריקאי יותר.35 מצד נוסף, עמדתם של בתי-המשפט בארץ, ובמיוחד עמדתו של בית-המשפט העליון, הפועל מכוח תקדימים, יוצרות "משפט מקובל ישראלי",36 והדברים אמורים גם לגבי מקרים שבהם תרם

 

 


= 97 =

 

 

בית-המשפט רבות לפרשנות ברוח הקונטיננטלית.37 יש איפוא לראות את אפיוניה של שיטת המשפט הישראלית כמערכת משפט "מעורבת" במסגרת הרחבה יותר של ההתפתחות הספציפית של המשפט הישראלי.38 בתוך תקופה קצרה יחסית שינתה מדינת-ישראל את חקיקתה, ואף הצליחה לשנות את אופיה של מערכת המשפט שלה, תוך שיתוף נדיר בין האקדמיה לבין בית-המשפט העליון. השופט אהרן ברק עשה שימוש רב בכוח הנתון לשופט בשיטת ה-Common Law דווקא כדי להחדיר במשפטנו עקרונות המאפיינים את שיטת ה-Civil Law.

 

ג. המשפט הישראלי והמשפט המשווה

 

עיצובו של המשפט הישראלי מתבסס, בצורה זו או אחרת, על אימוץ דגמים אחרים. עיצובה של מערכת המשפט הישראלית אכן קשור להצטברות ולקיום משותף של מסורות משפטיות שונות. נוכחות המשפט הזר וההשוואה בין שיטות שונות, יחד עם הרצון להגיע לפתרון או לשיטה עצמאית, מקבלים ביטוי בחקיקה, בפסיקה ובדוקטרינה. נדון בכך.

 

1. המשפט המשווה בחקיקה

החקיקה מאפשרת לקלוט את ההשפעות הזרות באופן טבעי. החל בהשפעת המשפט הרומי, שעיצב את ה-jus commune בימי-הביניים, והמשך בהשפעה הכללית יותר על המשפט הפרטי האירופי, ניתן למצוא מספר רב של ארצות שהכינו את חקיקתן תוך אימוץ פתרון של מדינה אחרת או חיקו דגם משפטי מסוים.39 ישראל אינה אם-כן יוצאת מן הכלל. יצירת המשפט הישראלי נעשתה על-ידי בחירה בין דגמים שונים: בין המשפט העברי לאירופי, בין המשפט הקונטיננטלי למשפט המקובל. התוצאה היא תרכובת – לא תמיד הרמונית – של בחירה בין אפשרויות שונות.

 

(א) משפט עברי או משפט אירופי?

על-פי השקפתם של רבים, מקומו של המשפט הדתי בישראל הינו רק חלק מבעיה כללית

 

 


= 98 =

 

 

ומורכבת: בעיית היחס בין הדת למדינה. אין בכוונתנו לנקוט עמדה בסוגיה זו. לצורך דיון בסוגיה שלנו די בציון העובדה כי הדיונים על תחולת המשפט העברי במדינה היהודית40 החלו עת רבה לפני הכרזת העצמאות,41 וויכוחים אלה נמשכו זמן רב.42 למן הכרזת העצמאות הציעו משפטנים דגולים לפתור את הבעיות – אלה של המשפט העברי המסורתי43 ואלה של המשפט הפרטי – באמצעות קודיפיקציה לפי הגישה הקונטיננטלית.44

הדיון בקליטתו של המשפט העברי הושפע מאוד, באופן פרדוקסלי, מהדיונים שהתקיימו בארצות אירופה בשאלת אימוצו של קודקס זר. הדברים אמורים במיוחד בעניין קליטתו של קוד נפוליאון בגרמניה בראשית המאה התשע-עשרה. לצידם של משפטנים גרמניים שתמכו בקליטתו של הקודקס הצרפתי, התנגדו משפטנים אחרים לקליטה זו בנימוק שהמשפט המוצע הינו בגדר משפט זר. עם המתנגדים החריפים לרעיון של קודיפיקציה בכלל ואימוץ הקודקס הצרפתי בגרמניה בפרט נמנה פרדריק ווֹן סביגני,45 שתבע את ההקבלה בין שפה לבין משפט: כפי שלעם יש שפה משלו, כך לעם יש גם משפט משלו. סביגני טען שכפי שאין הגרמנים משנים את שפתם, אין הם צריכים לשנות גם את משפטם.46 לפי סביגני, המשפט נובע מהתפתחות הדרגתית, ולכן, כדי להכיר את שיטת המשפט, יש להכיר את המקורות ההיסטוריים השונים שיצרו אותה.

גישתו של סביגני התקבלה במהלך המאה התשע-עשרה באוניברסיטות ברחבי גרמניה, והשפיעה גם על התלמידים היהודיים שלמדו בפקולטות למשפטים שם. ההקבלה שסביגני

 

 


= 99 =

 

 

שרטט בין שפה לבין משפט נראתה להם מתאימה למאוויי התנועה הציונית. הרעיון היה שכפי שהציונות פועלת לחידוש השפה העברית כשפה לאומית, כך עליה לפעול במקביל לחידושו של המשפט העברי כמשפט לאומי של המדינה העתידה. בעמדה זו דגלו מלומדים דתיים ולא-דתיים כאחד. אכן, בשנים הראשונות של ההתיישבות היהודית בארץ נעשו נסיונות לעדכן את המשפט העברי וליישם אותו כמשפט פוזיטיבי של המדינה החדשה.47 התגבשה הצעה ליצור "משפט ישראלי", שיטה עממית של שיפוט המבוססת על המשפט העברי,48 שהיה עליו להיות מיושם על-ידי כל בתי-המשפט, ולא רק על-ידי בתי-הדין הרבניים.49

לא כולם ראו את השוואת המשפט עם השפה כמתאימה. נוסף על כך, ההתנגדות לאימוץ המשפט העברי נבעה לא רק מהמפלגות החילוניות, אלא גם מהמפלגות הדתיות האורתודוקסיות. הממסד הדתי לא רצה להשאיר את המשפט העברי בידיהם של שופטים לא-דתיים.50 אגב, יש לציין כי אפילו אם כמה מ"חלוצי המשפט" הכירו את המשפט העברי (למשל ד"ר שמואל אייזנשטד ופרופסור פלטיאל דיקשטיין), התחנכו משפטנים רבים, שהשתקעו בישראל במשך תקופת המנדט הבריטי ומילאו תפקידים בפקולטות למשפטים, בבתי-המשפט ובמשרד המשפטים, באירופה ובוודאי לא הכירו את המשפט העברי.51

ניתן להבחין בין ארבע מגמות בגישת המשפטנים כלפי המשפט העברי בישראל:52 א. המגמה הראשונה מבוססת על האידיאולוגיה הדתית או הציונית, ולפיה על מדינת-ישראל לאמץ את המשפט העברי כמשפט פוזיטיבי; ב. חלופה אחרת הינה קליטת המשפט העברי ופיתוחו החילוני מחדש, בהתאם לרוח החילונית; ג. עמדה אחרת היתה התנגדות לחלופה ב. אכן, לא נראה שניתן להתייחס למשפט העברי באופן שבו מתייחסים למשפט החילוני; ד. אחרים התנגדו לאימוץ המשפט העברי כמשפט המדינה מחשש מהתערבות דתית בחקיקה, וגם משום שרוב המשפטנים הישראליים לא הכירו את הספרות המשפטית היהודית. עמדה זו אומצה הלכה למעשה, מלבד העניינים הקשורים ל"מעמד האישי".

 

 


= 100 =

 

 

השפעת המשפט העברי על המשפט הישראלי הפרטי מוגבלת מאוד למעשה (פרט, כאמור, לשאלות הקשורות למעמד האישי), והשופטים אינם מחליטים לפי עקרונות ההלכה. המשפט העברי מופיע כיום במערכת המשפט הישראלית בשתי צורות:53 כמשפט פוזיטיבי על דרך ההפניה (בענייני נישואין, גירושין ומזונות), ועל-ידי קליטה ישירה של נורמות המשפט העברי בחקיקה54 או במינוח המשפטי.55 המשפט העברי אכן מיושם על-ידי בתי-הדין הרבניים, הנמצאים אף הם, בכל הנוגע בגבולות הסמכות, בפיקוחו של בג"ץ.56 בתי-הדין האלה מוסמכים לדון בענייני המעמד האישי, כגון נישואין וגירושין, ובעניינים אלה כל אזרח כפוף לדינו האישי: היהודים למשפט העברי, המוסלמים למערכת המשפט שלהם, הקתולים למשפט הקנוני וכך הלאה.57

ברוב המקרים תרם המשפט העברי המסורתי תרומה רשמית לחקיקה החדשה, למשל דרך קליטת מונחים וביטויים משפטיים, כגון "שלוחו של אדם כמותו". דא עקא, לפי ה-communis-opinio, מונחים וביטויים אלה צריכים להתפרש בהתאם להקשר האקטואלי שלהם.58 פרופסור אהרן ברק טוען, על-סמך התיאוריה כי מקורות החוק הינם עצמאיים, כי השופט אינו יכול לפרש הוראות אלה מילולית.59 ההשערות שחקיקת חוק יסודות המשפט60 היתה יכולה לשנות את תפקידו של המשפט העברי בפסיקה היו מרחיקות-לכת מדי.61

 

 


= 101 =

 

 

מבחינת המשפט המשווה, מצב זה מעורר הרהורים מסוימים. המשפט העברי (כמו המשפט המוסלמי) יכול להעניק לחוקר הישראלי חומר למחשבה ולעיון. למעשה, פרט למלומדים העוסקים ישירות במשפט העברי, רוב חוקרי המשפט אינם בקיאים במקורות היהודיים, ועל-כן הכתיבה המשפטית בישראל מתעלמת מן ההלכה כמעט לחלוטין. אין מדובר באימוץ המשפט הדתי כמשפט פוזיטיבי, ואף לא בנקיטת עמדה אידיאולוגית לגבי ערכם של פתרונות ההלכה אל מול הפתרונות שהמחוקק הגיע אליהם; כל מה שניתַן לשאוף אליו הוא ההכרה העמוקה בדין הדתי כמרכיב של שיח השוואתי מגוון יותר מזה הקיים כיום בישראל.62 בשלב זה אין סיבה לחשוב ששינוי זה יתרחש בקרוב.

 

(ב) משפט מקובל או משפט קונטיננטלי?

(1) עיצובה של החקיקה הישראלית

בתקופת המנדט הבריטי בארץ-ישראל נהגו, נוסף למשפט העות'מני של המג'לה, גם נורמות של המשפט המקובל האנגלי. דבר-המלך במועצתו אִפשר את יישומן. בסימן 46 לדבר-המלך נקבע כדלקמן:

 

בתי המשפט ישפטו בהתאם לחוק העותומני שהיה נוהג בפלשתינה (א"י) ביום 1 בנובמבר 1914, ובהתאם לאותם החוקים העותומנים המאוחרים יותר, שהוכרזו עליהם במודעה רשמית כעל חוקים בני תוקף [...] ובמקרים שאלה לא יהיו נוהגים לגבם, ישפטו בתי המשפט האזרחיים בהתאם ליסודות החוק המקובל ולעיקרי הצדק הנוהגים באנגליה, ובהתאם לסמכויות הנתונות לבתי משפט שלום ולשופטי שלום באנגליה [...], בתנאי שהחוק המקובל ועיקרי הצדק המוזכרים לעיל יהיו תמיד נוהגים בפלשתינה (א"י) רק במידה שתנאי פלשתינה (א"י) ותנאי תושביה וגבולות שיפוטו של הוד מלכותו ירשו זאת [...].

 

במשך תקופת המנדט הבריטי בארץ-ישראל (1917-1948) החליף המחוקק המנדטורי חלק מהחקיקה שהיתה בתוקף בתקופה העות'מנית (וחלק מחקיקה זו נשאר עד כה בתוקף). עם זאת נשארו דיני החוזים נאמנים למשפט העות'מני, אך פורשו לפי הנורמות של המשפט המקובל האנגלי. בסוף תקופת המנדט ועם הקמתה של מדינת-ישראל אנו מוצאים, מחד גיסא, את המשפט העות'מני, המתבטא בדיני החוזים (המג'לה) ובדיני המקרקעין, ומאידך

512503830

 

 


= 102 =

 

 

גיסא את המשפט המקובל האנגלי, המתבטא בפסיקה ובחקיקה (בין היתר בדיני נזיקין,63 בדיני שטרות64 ובדיני תאגידים65).

המצב אושר ב-19 במאי 1948, כמה ימים לאחר קום המדינה. בסעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט נקבע:

 

המשפט שהיה קיים בארץ-ישראל ביום ה' באייר תש"ח (14 במאי 1948) יעמוד בתוקפו, עד כמה שאין בו משום סתירה לפקודה זו או לחוקים אחרים, שיינתנו על ידי מועצת המדינה הזמנית או על פיה, ובשינויים הנובעים מתוך הקמת המדינה ורשויותיה. 66

 

הבעיות הרציניות שבהן נתקלה המדינה החדשה, ובמיוחד הבעיות הבטחוניות, מנעו כל שינוי רדיקלי בשיטת המשפט שהיתה בתוקף. כדי למנוע בעיות פוליטיות, הוחלט להמשיך ליישם את המערכת שנותרה מתקופת המנדט הבריטי למרות תמימות-הדעים בדבר ההכרח לשנות את השיטה.67 לכן, בשנת 1948, עם הקמת המדינה, התבסס המשפט הפרטי הישראלי

 

 


= 103 =

 

 

בעיקר על החקיקה העות'מנית והחקיקה שנחקקה במשך המנדט הבריטי. שני המקורות הללו התפרשו אצל השופטים לאור כללי המשפט המקובל.

חלק גדול מהמשפטנים שהגיעו לישראל בשנים שקדמו לעצמאות ואחריה הכירו את המשפט הקונטיננטלי טוב יותר מאשר את המשפט המקובל. למרות זאת, הם העדיפו לשמר את החקיקה האנגלית שהיתה בתוקף כדי להתרכז בשינוי המשפט העות'מני – והמג'לה במיוחד – שנחשב ישן מדי ובלתי-מובן. מכך נבעה ההכרחיות שבמציאת מסגרת מתאימה יותר למדינה מודרנית. אף-על-פי-כן היתה האנגלית השפה המשותפת לכל המשפטנים ועורכי-הדין שעבדו בישראל ולמדו מספרים אנגליים, והמשפט התבסס ישירות על המשפט המקובל הבריטי. וכך, מבין המשפט העות'מני והמשפט האנגלי, בחרו השופטים במשפט האנגלי. שופט המתרגל למשפט המקובל מתקשה לחזור למשפט הקונטיננטלי ולצמצום הסמכות הנובע מכך. לכן, תהליך הפיכתו של המשפט הישראלי לשיטה אנגלית68 נמשך לאחר הקמת המדינה.

דאגתו הראשונה של משרד המשפטים של המדינה החדשה היתה להחליף את החקיקה העות'מנית. תחילה נשאלו שאלות רבות לגבי שינוי זה: היש צורך לאמץ שיטת משפט זרה מסוימת או אולי מוטב לבנות מערכת משפט מקורית, שתתבסס על אימוץ פתרונות משיטות משפט שונות? החלופה האחרונה היא שנבחרה, בין היתר כדי להרחיב את עצמאותה המשפטית של המדינה.69 במחצית הראשונה של שנות השישים החל משרד המשפטים לעבד תוכנית חקיקה רחבה, שהקיפה כמה תחומים מהמשפט הפרטי.70 חוקים אלה נשאבו במידה רבה משיטת הקודיפיקציה הקונטיננטלית, אך גם, במקרים מסוימים, מהצעות שנוסחו באמנות הבינלאומיות (למשל חוק המכר משנת 1968 מתבסס על אמנת האג בדבר מכר טובין בינלאומיים משנת 1964). אמנת וינה, שנחתמה בשנת 1980, "מאומצת" באופן רשמי במדינת-ישראל.71 אולם הרוב קיבל קודיפיקציה דה-פקטוֹ של המשפט הישראלי הפרטי,72 ומעוניין שתהליך זה יימשך ויוביל לידי כך שחוקים אלה "ילבשו" צורה של קודיפיקציה.

 

 


= 104 =

 

 

עקב חקיקה זו לא היה אפשר לפעמים לתת אותה פרשנות לביטויים זהים שהופיעו בחוקים שונים.73 לעומת זאת, המינוח הדו-משמעי וחוסר הדקויות בין החוקים עוררו חילוקי-דעות בדבר הפרשנות המתאימה ביותר.74 הניסוח הקצר והעמום של החוקים תרם להרחבת שיקול-דעתם של השופטים.75 יש להזכיר שסגנון החקיקה של המשפט המקובל ספציפי וקזואיסטי יותר מזה של החקיקה הקונטיננטלית, שהינה מופשטת יותר.76

החוקים הספציפיים הניתנים ליישום בישראל אינם מנוסחים בצורה קזואיסטית; ואפילו באשר לעקרונות הכלליים הכלולים בחקיקה, יש הבדלים בין הדגמים המקובלים בשיטות הקונטיננטליות. החוקים הישראליים אכן קצרים בהרבה מאלה המצויים בקודקסים הקונטיננטליים. חוק המתנה משנת 1968, למשל, כמוהו כ"מברק" מאת המחוקק.77 לעומתו, הפרק על דיני מתנה בקודקסים אחדים באירופה ארוך ומפורט יותר.78 נושא הוויתור זוכה בהתייחסות מינורית של המחוקק הישראלי, ומופיע כתת-סעיף (1ג) בחוק המתנה. במשפט הקונטיננטלי, לעומת זאת, נושא הוויתור מקבל מקום נרחב יותר – כפרק בתוך החלק על דיני החיובים.79 על ועדת הקודיפיקציה בראשותו של הנשיא ברק לגלות נכונות לפרט יותר בכמה נושאים הנידונים בחקיקה הקונטיננטלית ואשר לא נכללו אצלנו, כגון התחייבות לתת מתנה לעובר או מתנה של אדם שעומד לפשוט-רגל.

המחוקק הישראלי אימץ את העקרונות של המשפט הקונטיננטלי, אך העדיף לא להרבות בפרטים ולהסתפק בהוראות שנראו לו נחוצות ביותר לשם התאמת השיטה לזמננו.80 לא

 

 


= 105 =

 

 

תמיד היה זה יתרון, במיוחד אם מביאים בחשבון את העובדה שחסרה לקהילייה המשפטית בישראל תרבות משפטית משותפת. נובע מכך שאין בסיס משותף להבנה ולפרשנות של כל נורמה או ביטוי משפטי.81 שימוש בניסוחים פתוחים מקל על השימוש במשפט המשווה, הואיל ושופט הנתקל בשאלה פתוחה יכול לשאוב השראה ממקורות זרים.82

אף-על-פי שהמחוקק הישראלי אימץ פתרונות מוכרים למשפט הקונטיננטלי – במיוחד בתחום דיני החיובים – השופט הישראלי ממלא תפקיד שמקרב אותו יותר לשופט האנגלי מאשר לעמיתיו הצרפתי או האיטלקי. יש להזכיר שהשופט הישראלי נהנה משיקול-דעת רחב במיוחד. רבים סבורים שמצב זה הינו התוצאה הטבעית של שלושים שנות שליטה מנדטורית בריטית שבהן השתרשה גישה מיוחדת של חשיבה משפטית שקשה לבטלה. עם זאת נכון שהאופן שבו אִפשר המחוקק את המעבר לשיטה הקונטיננטלית תרם לכך שהשופט הישראלי הרגיש שהוא קרוב יותר לשופט האנגלי מאשר לשופט הספרדי, האיטלקי או הצרפתי. אך החקיקה העות'מנית של דיני החוזים לא שונתה בבת אחת, אלא במשך תקופה מסוימת (בין השנים 1962-1980) ופרקים-פרקים.83 נוסף על כך, בכמה תחומים, בין היתר בדיני השטרות, בדיני התאגידים או בדיני פשיטת-הרגל, נשארה החקיקה האנגלית בתוקפה, כך שקשה להרגיש נטייה לכיוון המשפט הקונטיננטלי כאשר חלק מהמוסדות מעוצבים עדיין על-ידי המסורת האנגלית.84

 

(2) מאפיינים קונטיננטליים בחקיקה הפרטית הישראלית

באופן תיאורטי, התפתחות זו של החקיקה הישראלית מצביעה על התקדמות המשפט המקובל לכיוון העמדה הקונטיננטלית; אולם אמירה זו רחבה מדי, ועלינו לשים-לב כי האופן שבו המחוקק הישראלי מעצב את חקיקתו (כפי שנסביר להלן, חוקים אלה יאוחדו אולי בקודקס משפט פרטי) רחוק מלהיות זהה לדגמים הקונטיננטליים האחרים, כגון הצרפתי או הגרמני. משפטן זר, אילו התבקש לאפיין את השיטה הישראלית כשיטה קונטיננטלית או כשיטה של המשפט המקובל, היה נאלץ להחליט תחילה אם יבסס את תשובתו על תוכנם של כללי השיטה הישראלית או על אפיוניה המבניים. שיקול-דעתם של השופטים רחב מאוד, ומבחינה זו, אופיהּ של השיטה הישראלית דומה יותר לשיטת המשפט המקובל מאשר לשיטה הקונטיננטלית. מן הצד האחר, החקיקה הישראלית משלבת בתוכה פתרונות שאושרו על-ידי המשפט הקונטיננטלי. השילוב בין שיטות משפט אלה מעניק לישראל מבנה מיוחד.85 להלן כמה דוגמות של עקרונות המשפט הקונטיננטלי שאומצו על-ידי החקיקה הישראלית.

 

 


= 106 =

 

 

ראשית, המחוקק הישראלי ויתר על המושג האנגלי "תמורה".86 המחוקק, שעקב אחרי מנסחי הBGB- הגרמני, השמיט את הצורך בעילה ובתמורה, ולכן כל דיון הנוגע בצרכיו, בערכיו ובפרשנויותיו היה חסר תועלת.

המחוקק הישראלי אימץ את המושג "הצעה הבלתי חוזרת".87 חוק החוזים הישראלי כולל התייחסות מפורשת לאפשרות של החלטה חד-צדדית של המציע, שלפיה הצעתו הינה ללא חזרה בין שהוא אומר זאת רשמית ובין שהוא קובע מועד לקיבולה. בנושא זה הושפע המחוקק הישראלי מהמחוקק האיטלקי88 בכך שוויתר על גישת המשפט המקובל המכיר בתוקף ההצעה רק כשהיא בתמורה או מבוססת על יחסי אמון.

ניתן להזכיר אף את קיומו של חוזה לטובת צד שלישי:89 כאן אימץ המחוקק את הפתרון שהציעו הקודיפיקציות המודרניות.90 לפי המשפט המקובל, המושג "קשר חוזי" נשאר מצומצם; לעומתו, המשפט הקונטיננטלי מכיר באפשרות שצד שלישי "ייהנה" מחוזה שנכרת בין שני צדדים אחרים,91 ויש ביכולתו אפילו לאכוף את החוזה. הדגם הישראלי קרוב לזה הגרמני.

אכיפת החוזה הינה התרופה העיקרית בדיני החוזים הישראלי, בניגוד למשפט האנגלי, שבו תרופה זו היא הפיצויים.92

המחוקק הישראלי, לפי הדגם הקיים במשפט הצרפתי, אינו מכיר במתנה מחמת מיתה.93

 

 


= 107 =

 

 

אף שחוק הירושה הישראלי קרוב לדגם האנגלי בהיבטים אחרים, בסוגיה זו ברורה השפעה קונטיננטלית.94

ההשפעה הקונטיננטלית באה לידי ביטוי באימוץ המושג "תום-לב" (אובייקטיבי). שלא כמו באנגליה, שם הוחל תום-הלב באופן מסורתי רק על קיום החוזה, בישראל, כמו בקונטיננט, העיקרון חולש באותה מידה הן על השלב הטרום-חוזי של המשא-ומתן (culpa in contrahendo)95 והן על השלב של קיום החוזה. אף אצלנו, כמו באירופה, נטוש ויכוח לגבי היישום הסובייקטיבי או האובייקטיבי של המונח "תום-לב". בסופו של דבר פתר בית-המשפט העליון בעיה זו ואימץ את הפרשנות האובייקטיבית.96 עקרון תום-הלב ממלא בישראל תפקיד שונה במקצת מהתפקיד שהוא ממלא באירופה. דרך השימוש בעקרון תום-הלב בבתי-המשפט הישראליים היתה קביעת כללים שריככו את הפורמליזם המשפטי.

שימוש בעיקרון זה מקרב את חשיבתו של השופט הישראלי לזו של שופט המשפט המקובל יותר מאשר לזו של שופט על-פי הגישה הקונטיננטלית. התהליך שעברנו הולך ומתהווה במציאות האירופית העכשווית כתהליך חשוב ביותר. מתברר כי בסופו של דבר, אימצנו את הדגם הגרמני של תום-הלב, שהוא הדגם העושה שימוש רחב ביותר של הרעיון מבין כל השיטות הקונטיננטליות. חשיבות הניסיון שלנו נובעת מכך שלפני חקיקת חוק החוזים (חלק כללי) (1973) וחוק המכר (1968), היה הדין האנגלי תקף אצלנו בענייני חוזים, ודין זה אינו מכיר בעקרון תום-הלב, לפחות לא לפי הגישה הקונטיננטלית.

למעבר שעשה המשפט הישראלי יש הקבלה למצב הקיים כיום באירופה, שבה אחד הנושאים המונעים איחוד בין דיני החוזים של מדינות אירופה הוא קביעת עקרון תום-הלב כעקרון-על, ומכאן החיפוש אחר פשרה. לצד מלומדים אירופיים המציעים לאמץ פתרונות רחבים פחות,97 מלומדים אחרים מנסים, במסגרת הניסיון הכללי של מה שקרוי פרויקט

 

 


= 108 =

 

 

"טרנטו",98 להגיע לפתרון השאלה בדרך מעשית, המתמקדת בחיפוש נקודות השקה בין השיטות השונות מתוך כוונה להבליט את המכנה המשותף שלהן.99

חוץ מעקרון תום-הלב, החוק מחייב את השופט במקרים רבים לקבוע מה סביר,100 מהו המועד שבו אדם חייב לדעת דבר מסוים101 ומתי להכריע לפי עקרון הצדק הסביר102 או לפי נסיבות העניין.103 תכונה אחרת של השיטה הישראלית היא חקיקת כללים "סטנדרטיים" המעניקים לשופט שיקול-דעת רחב.104 השימוש ב"סטנדרטים" אלה יוצר לפעמים מתח בין שפת המחוקק לבין החלטות השופטים. כך, על-ידי השימוש בעקרון תום-הלב, נטו בתי-המשפט הישראליים, לפעמים, לצמצום הצורך במסמך בכתב, ההכרחי לפי המחוקק, לשם חיוב בעסקה במקרקעין.105 כתוצאה מכך, הניסוחים הפתוחים של "הסטנדרטים" שקבע המחוקק מאפשרים "יצירה משפטית" המרככת בסופו של דבר את הפורמליזם המשפטי.106

93537081523

 

 


= 109 =

 

 

בטרם נתייחס לנושא הבא יש להוסיף כי בשולי הבעיות הנוגעות בחקיקה החוזית, משרד המשפטים מביא בחשבון בקביעוּת את ההשפעות ואת הגישות של שיטות המשפט הזרות, בעיקר כדי להשוות ביניהן, אך גם כדי לאמצן. המשפט המשווה מתפקד כמקור השראה של המחוקק הישראלי. ניתן למצוא בחקיקה הישראלית, פה ושם, דוגמות של שימוש בשיטות משפט זרות כאסמכתה בעבודת המחוקק, החל בחקיקה המיועדת לצרכנים107 וכלה בחקיקה הנאבקת בהטרדה מינית.108 השפעות מגוונות אלה הינן בעלות חשיבות לא רק בישראל, אלא גם בארצות אחרות: המחוקק לומד על פתרונות שונים כדי לאמץ את הפתרון המתאים לו ביותר.

 

2. גישתם של בתי-המשפט הישראליים כלפי המשפט המשווה

בתי-המשפט עוסקים בדין הזר בהקשרים שונים, למשל כאשר עליהם להתמודד עם נושאים הקשורים בהכרח למשפטן של אומות אחרות, או כאשר בית-המשפט דן בסוגיה של משפט בינלאומי פרטי או מתבקש לאכוף פסקי-דין זרים.109 אך לא לנושאים אלה אנו מתייחסים כאן,110 אלא לשימוש במשפט הזר כמקור להשראה או להשלמה לצורך מתן תשובה לשאלה המתעוררת בדין הישראלי.

כעיקרון, שופט מחליט לפי הדין המקומי; אולם המערכת השיפוטית בישראל התחשבה תמיד במשפטן של מדינות אחרות, ובדרך זו תרמו השופטים הישראליים את חלקם לאפיונו של המשפט בישראל כשיטה מעורבת. שופטים בעלי ידע במשפט השוואתי היטיבו לשלבו בפסקי-דינם ולהחדיר למשפט הישראלי עקרונות של המשפט הקונטיננטלי. מצד אחר, וכפי שאמרנו, הם עשו זאת באמצעות הכוח ששאבו מהשיטה המבוססת על העיקרון האנגלי של התקדים המחייב (stare decisis), כך שפסקי-דינם נעשו מחייבים גם להבא.

בשנים הראשונות למדינה היה השימוש במקורות זרים דבר טבעי עקב מחסור בספרות משפטית ישראלית ודלות הפסיקה המקומית, שעשתה אז את צעדיה הראשונים, וממילא קיבלו כל השופטים דאז את חינוכם המשפטי בחוץ-לארץ. בפועל התרחשה תופעה מעניינת: רוב השופטים הגיעו מאירופה הקונטיננטלית ורק מיעוטם, שקיבל את חינוכו המשפטי

 

 


= 110 =

 

 

באנגליה, הגיע מארצות המשפט המקובל. אכן ניתן בהחלט ליצור זיקה בין ארץ המוצא של השופט לבין חשיבתו המשפטית.111 עם זאת, העובדה ששופטים אחדים קיבלו חינוך קונטיננטלי לא הניעה אותם לשאוב השראה ממשפט הקונטיננט; הם החלו לשמש בתפקידם כאשר תהליך אימוצה של השיטה האנגלית על-ידי משפט הישראלי היה כבר מואץ, ולא היתה סיבה מספקת לעצור אותו או לשנות את כיוונו. אי-לכך נותרה הפסיקה הישראלית דומה לזו של ארצות הנוטות אחר מסורתו של המשפט המקובל: באופן שבו מתדיינים, בצורת החשיבה והגישה הכללית האופייניות לשיטות של המשפט המקובל, וכך גם גישת השופטים, המשפטנים, עורכי-הדין, הפסיקה ותפקידו של בית-המשפט ותרומתו להתפתחות החקיקה.

המצב כיום ברור עוד יותר, שהרי רוב השופטים המכהנים קיבלו את חינוכם המשפטי בישראל, ויותר מחמישים שנה של "יצירה משפטית" מהווים בסיס איתן די הצורך להתעלם עקרונית מהשפעות זרות. עם זאת, השימוש בחומר זר שריר וקיים. כתוצאה מהסגנון שהמחוקק מאמץ, מן הניסוחים הפתוחים והאופי המקוצר של ההוראות המרחיבות את שיקול-הדעת של השופט, ניתן להיווכח כי השיטה הישראלית מתבססת על דיאלקטיקה מיוחדת בין המחוקק לשופט. נקודה מרכזית בדיאלקטיקה זו היא הדרך שבה החוק מתפרש. בנקודה זו עלינו להבחין בין שני מצבים: זה של המשפט העברי וזה של המשפט הזר. ברור כי ההשוואה עם מקורות זרים אינה יכולה להוות מקור לפרשנות מחייבת. החוק הזר אינו מחייב את השופט, ואין הוא רשאי להביא את החוק הזר כבסיס לפרשנות אפילו במקרה של חֶסֶר (לקוּנה).112 אולם קביעה זו אינה חלה על המשפט העברי, והוא עשוי בהחלט להוות מקור לפירוש החוק.

בחוק יסודות המשפט משנת 1980 נקבע, בסעיף 1, כדלקמן:

 

ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל.113

 

 


= 111 =

 

 

בעזרת סעיף זה רצה המחוקק להגן, לפחות באופן שיורי, על המשפט העברי המסורתי בתוך מערכת המשפט הישראלית. אולם חוק יסודות המשפט לא שינה באופן מהותי את גישתם של בתי-המשפט כלפי המשפט העברי. המשפט העברי נותר נושא לדיונים אקדמיים הרבה יותר מאשר לשימושם של בתי-המשפט. אין זה אומר שבית-המשפט לא נזקק למשפט העברי כדי לאשש את הגישה שאימץ לצורך פתרון הסוגיה או כדי למצוא תימוכין להחלטתו.114 דוגמה לשימוש במשפט העברי לתמיכה בגישה הפרשנית שבית-המשפט היה מעוניין להנחיל אנו מוצאים בבג"ץ פר"ח,115 שבו ביטל בית-המשפט את פקודות המאסר בהוצאה-לפועל. הטענה הפורמלית היתה אומנם כי תקנות ההוצאה-לפועל חורגות מסעיף 70 לחוק ההוצאה-לפועל, אך בפועל הרחיב בית-המשפט את הגישה הסלחנית וההומנית של המשפט העברי כלפי חייבים, פירש את החוק לאור עקרונות אלה, ומצא לנכון לבטל את מאסר החייבים.

בכל-זאת, בכל הקשור למצבו של המשפט הישראלי הפרטי, שעבר או אמור לעבור קודיפיקציה, מעודדים את השימוש המוגבל במשפט העברי. כך, למשל, בפרשנות החקיקה הקודיפיקטיבית מקובל לעשות שימוש רחב בעקרון ההיקש, ולא להגיע כמעט למצב של הכרזת חֶסֶר (לקוּנה).116 על-פי הפרשנות הקודיפיקטיבית כאמור, יש לעשות שימוש רחב ביותר בעקרון ההיקש המוזכר בחוק יסודות המשפט לפני המשפט העברי ("מורשת ישראל", בלשון החוק117) כדי לפתור בעיה משפטית של המשפט הישראלי. על-כן, רק כאשר אין המשפטן או השופט מצליחים למצוא תשובה בדרך של היקש, הם מצווים לפנות לעקרונות של מורשת ישראל. עינינו הרואות, מקרים אלה הינם בגדר יוצאי-דופן. גם בשיטות המשפט הקונטיננטליות יש מקרים יוצאי-דופן שבהם הפרשן נזקק למה שקרוי "עקרונות כלליים של המשפט" כאשר לא נמצאה תשובה בדרך של אנלוגיה (analogia).118 לפיכך, הפנייה למשפט העברי, כאשר אין חקיקה שניתן ללמוד ממנה על דרך ההיקש, זעומה ביותר. אין כל מניעה כמובן שעקרונות של המסורת היהודית ישמשו מקור להשראה, במיוחד כאשר המסקנה שבית-המשפט יכול להגיע אליה דומה די הצורך למסקנה הנובעת מדרך ההיקש.119 השימוש במקורות של מורשת ישראל, כדרך להשלמת חֶסֶר, יהא רחב יותר כאשר

 

 


= 112 =

 

 

מדובר בחוסר בחקיקה עצמה, דהיינו בנושאים שטרם הוסדרו כלל על-ידי המחוקק, כגון סוגיות של ביו-אתיקה.120

חוק יסודות המשפט אינו כולל את המשפט המשווה בין הכלים העומדים לרשות השופט בבואו לפרש חוק או להשלים את החסר, אך שיטות משפט זרות יכולות להוות מקור השראה לשופט.121 אכן, השופט הישראלי אינו מתעלם מהחקיקה או מהפסיקה הזרות, במיוחד אם התייחסות כזו יכולה לתרום לאישוש המבנה האינטלקטואלי שעליו הוא מבסס את הכרעתו.122 הדבר בולט במיוחד בפסקי-דין של בית-המשפט העליון,123 שניתן למצוא בהם התייחסות רבה לשיטות משפט זרות. השימוש בדין הזר, כמקור השראה, יכול איפוא לקבל ביטויים שונים בפסיקה.

מבלי לעסוק במיון ממצה של המצבים השונים שבהם בית-המשפט הישראלי נזקק לספרות משפטית זרה, ניתן לומר כי בדרך-כלל, בית-המשפט מתייחס לספרות או לפסקי-הדין הזרים לשם חיזוק או הרחבה של הבסיס העיוני שהחלטתו מושתתת עליו ומתן רקע השוואתי לשמו.124 במיוחד בסוגיות עקרוניות, שבית-המשפט מעוניין לנתח בהן את המקרה מזוויות שונות, הוא ישווה בין הפתרונות השונים ששיטות משפט שונות מציעות כדי לברור את הדרך למציאת הפתרון המתאים למציאות הישראלית.125 מגמת ההיעזרות במשפט זר (מבלי שנהיה מחויבים לו) קיימת גם כאשר הוראה בחוק הישראלי מתבססת על הוראה דומה בשיטת משפט אחרת. במקרה כזה יש היגיון בבחירת התפתחותה של הסוגיה בשיטה המשפטית הזרה שהשיטה המשפטית הישראלית יונקת ממנה את עקרונותיה. כך, למשל, בענייני בזיון בית-המשפט126 דיני רשלנות,127 פשיטת-רגל128 או בשאלות של כשרות משפטית ואפוטרופסות.129

 

 


= 113 =

 

 

בסוגיות עקרוניות יכול השופט הישראלי למצוא תימוכין בנסיונם של עמים אחרים על-מנת להציג את עמדתו,130 לכוון את בית-המשפט באשר לעיקרון הראוי יותר131 או להחליט כי תיאוריה מסוימת, המוכרת במדינה אחרת, ראויה ליישום גם בישראל.132 בית-המשפט מוצא לפעמים כי בדין הזר יש מידה מסוימת של "יצירתיות" העוזרת לו לנווט את הכרעתו לכיוון הרצוי;133 אך יש פעמים ששופט מעיין במשפט המשווה גם אם הפתרון שבו שונה מהפתרון הישראלי ואינו תורם להכרעה בסוגיה שבנידון.134, ההתייחסות למשפט הזר היא לפעמים תוצאה של מעין אינרציה, דהיינו, מאחר שבית-המשפט התייחס בעבר לשיטה משפטית מסוימת, והוא נזקק שוב לסוגיה, הוא רואה לנכון להמשיך לבדוק את התפתחות הסוגיה בדין הזר.135 אגב, הדוקטרינה נאלצת לא-פעם למתוח ביקורת על הדרך שבה בית-המשפט מתמודד עם הלכות זרות.136

השימוש במשפט הזר מתבטא לא-פעם בהבאת אסמכתות זרות כדי לאשש את התזה שבאה לידי ביטוי בפסק-הדין או להרחיב את התשתית האינטלקטואלית שהשופט מבסס עליה את הכרעתו, במיוחד כאשר מדובר בסוגיה בעלת חשיבות עיונית, שבה ראוי להרחיב את הבסיס של פסק-הדין באמצעות ספרות משפטית זרה.137 מאחר שבית-המשפט, והכוונה במיוחד לבית-המשפט העליון, פוסק הלכה מחייבת, וגם רואה עצמו כיוצר דוקטרינה, השופטים נוטים להרחיב בסוגיות עקרוניות ולהשתמש בדין הזר לביסוס טענותיהם גם אם ברור שהדין הזר או הספרות המשפטית הזרה אינם מחייבים אותם. בסופו של דבר, בית-המשפט הישראלי מודע היטב כי לאחר השוואה עם שיטות משפט אחרות, ההכרעה תהא לפי "המשפט שלנו".138

בין כל השיטות השונות שהשופטים הישראליים פונים אליהן, נראה כי השיטה האנגלו-אמריקאית היא המקובלת ביותר.139 הסיבה העיקרית נעוצה בשפה ובנגישות לחומר

 

 


= 114 =

 

 

הזר. רוב השופטים ורוב המתמחים המופקדים על המחקר לצורך כתיבת פסק-הדין אינם שולטים בחומר הכתוב בשפות אירופיות אחרות, ולכן טבעי שישתמשו במקורות אנגליים או אמריקאיים.140 למרות זאת אנו מוצאים גם פנייה למקורות קונטיננטליים, בעיקר למשפט הגרמני והצרפתי.141 בהקשר זה ראוי לזכור את דברי הנשיא שמגר: "חוק החוזים אינו נשען על עקרונותיו של המשפט המקובל, אך לצורך פתרונה של הבעיה שבפנינו, שמקומה אינו נפקד מרוב תורות המשפט אם לא מכולן, נוכל להיעזר על ידי העיון בכללים החלים לעניין זה במשפט הצרפתי, הגרמני והמשפט המקובל האנגלי."142

השופטים הישראליים מתייחסים לשיטות משפט זרות ביתר תדירות מעמיתיהם באירופה (במיוחד במדינות שבהן שופטים רואים את תפקידו של המשפט המשווה כ"קישוט"143) או בארצות-הברית.144 אולם ספק אם השימוש שבתי-המשפט בארץ עושים בפסיקה או בספרות הזרות יכול להוות בסיס איתן להעצמת גישה השוואתית, משום שהמקום הטבעי לפיתוח מחקר השוואתי הינו בין כותלי האוניברסיטות. נכון, הפסיקה בישראל משפיעה מאוד על עיצוב הדוקטרינה (לפחות במידה משמעותית יותר מאשר במדינות השייכות למסורת הקונטיננטלית), ונכון גם נכון שהפתיחות של בתי-המשפט בישראל לשיטות משפט אחרות הינה חיובית, שכן היא מעשירה את הפסיקה, אך אין לתלות את פיתוחו של המשפט המשווה בעבודתם של בתי-המשפט.

מטבע הדברים, הפסיקה אינה "הפורום הנאות" לבניית תיאוריות השוואתיות. שיקוליו של בית-המשפט (בישראל או במדינות אחרות) בהזדקקותו למשפט משווה צריכים להיות מעשיים, כלומר מאמץ להגיע לפסק-הדין הטוב ביותר בנסיבות העניין. מה גם שבדרך-כלל, השופט שם-לב לחוק הזר או להכרעה שיפוטית זרה באשר לתוצאה הסופית, אך אינו חוקר את הרקע, את ההיסטוריה החקיקתית או את הנסיבות שיצרו את המצב המשפטי המסוים בשיטה שממנה הוא שואב את ההשראתו. לכן, מלאכת הפיתוח, ההרחבה והעידוד של השימוש בגישה ההשוואתית בחשיבה המשפטית מוטלת על הדוקטרינה. שומה על המלומדים להכשיר כראוי את הקרקע לעיון נרחב בשיטות משפט שונות כדי לתרום לאיחודו של המשפט. אל חלקה של הדוקטרינה במלאכה ההשוואתית נתייחס כעת.

 

 


= 115 =

 

 

3. המשפט המשווה בדוקטרינה

מייסדי הפקולטות למשפטים היו ממוצא אירופי, ולכן הכבוד שיוחס בהן לשיטות ה"זרות" היה טבעי.145 אולם בימינו, המרצים המלמדים בפקולטות למשפטים חיו ולמדו לפי שיטת המשפט הישראלית. עם זאת, תשומת-הלב הניתנת למשפט ההשוואתי מאפיינת עדיין את הפקולטות הישראליות למשפטים אפילו אם הדבר בא לידי ביטוי בצורה שונה במקצת מזו שאפיינה את דור המייסדים שבאו מארצות אירופה המערבית (גרמניה, איטליה, בלגיה). אכן, כשדיני החוזים היוו מבנה הומוגני כמעט, ערך גד טדסקי סדרה של ספרים עם דברי הסבר על חוקי החוזים.146 פרופסור טדסקי הקפיד שהפירושים הללו יביאו בחשבון לא רק את ההתפתחות הפסיקתית,147 אלא גם את הספרות ההשוואתית. בדרך זו התפתח המשפט הישראלי באופן עצמאי מבלי לבודד את עצמו משיטות המשפט המודרניות.

ככל שהשיטה הישראלית נעשית מוצקה ומגובשת יותר, כן מציאת הפתרון המתאים נעשית בתוך השיטה עצמה, מבלי שיהא צורך להזדקק להלכות זרות (כפי שהיה בראשית המדינה). בשנים הראשונות לאחר הקמת המדינה, בהיעדר מערכת משפט מבוססת, התאימו המרצים למשפטים ואקדמאים אחרים את מחקרם להתפתחות הדוקטרינות של המדינות הזרות. כיום יש הן לפסיקה המקומית והן לדוקטרינה הישראלית בסיס ממשי ומוצק, אך הן מביאות עדיין בחשבון מערכות משפט אחרות. במצב זה, המשפט המשווה בישראל ניצב בעמדה זהה פחות או יותר לזו שבה הוא ניצב במדינות האחרות; לאמור, הוא משמש כלי חשוב, לא כדי להשלים חֶסֶר, אלא כדי להעשיר את החשיבה המשפטית, כמכשיר להתבוננות מחודשת בנושאים השונים וכנקודת התייחסות לשינויים חקיקתיים.148 בראש ובראשונה, למשפט המשווה יש ייעוד עקרוני ובסיסי מאוד: לעזור להבין את המשפט טוב יותר.149

המעיין בספר משפטי, במאמר המתפרסם בארץ או בעבודת דוקטורט, ושם-לב הן לתוכן

 

 


= 116 =

 

 

והן להערות-השוליים, עשוי להתרשם שהמשפט המשווה זוכה בפופולריות רבה בקרב המשפטנים הישראליים. לא מעט עבודות מחקר נושאות כותרת בנוסח "...היבטים השוואתיים" או "...גישה השוואתית.." וכדומה. אכן, משפטנים רבים רגילים להזדקק לחומר זר במחקריהם, ועל-כן הכתיבה המשפטית הישראלית כוללת התייחסות רחבה לשיטות משפט זרות, במיוחד למשפט האנגלו-אמריקאי. לדעתנו, שימוש זה במשפט הזר אינו בגדר מחקר השוואתי, לפחות לא במובן המדויק של המונח. ישנן עבודות מחקר רבות הכוללות התייחסות לשיטת משפט אחרת, אך לא כולן יכולות לזכות בהגדרה "עבודה השוואתית".150

זאת ועוד, שימוש בחומר זר הינו רק ראשית דרכו של משפטן המעוניין לעסוק במשפט משווה כדיסציפלינה. ברי כי השימוש בספרות זרה כדרך להשלמת מחקר או כקישוט אין פירושו אימוץ ההשוואה כגישה. משפט משווה מחייב התמקדות בשונה ובדומה שבין השיטות כדי לבנות דיוקן אנליטי של הנושא הנלמד. העיסוק במשפט משווה מחייב התחקות אחר מאפיינים או תכונות שנוכל לקבל באמצעותם זווית-התבוננות חדשה, שהרי המשפט המשווה הוא בראש ובראשונה מכשיר להשראת המשפטן ולמציאת דרכי חשיבה שונות מאלה שהמשפט המקומי מציג.

יש להבחין בין הזדקקות לשיטה משפטית זרה זו או אחרת לבין מה שהמומחים (כפרופסור האיטלקי רוֹדוֹלפוֹ סאקוֹ151) מגדירים כ"משפט משווה", דהיינו בדיקת רעיונות או מוסדות לאור הדמיון והשוני בין שיטות משפטיות שונות. במובן זה, המשפט המשווה אינו נחשב לתחום מרכזי במחקר המשפטי בישראל,152 והסיבות לכך שונות. ראוי שמחקר השוואתי יכלול מגוון רב יותר של שיטות, ובמובן זה רוב המלומדים בארץ מתעלמים כמעט לחלוטין מן המסורת הקונטיננטלית. למעשה, המשפט האמריקאי נעשֶה חלק בלתי-נפרד מן החשיבה המשפטית של חלק גדול מהמלומדים הישראליים. אין בכך פגם, במיוחד כאשר שימוש זה מרחיב את יריעת המחקר ועוזר למשפטן לקבל תמונה מורכבת יותר משהיה יכול לקבל אילו התבסס על החומר המקומי בלבד, אך אין בכך משום גישה השוואתית מגובשת.

קיימת בארץ בעיה של שליטה בשפות.153 מחקר השוואתי מקיף ומגוון מבוסס על שליטה בשפות אחדות, לפחות כדי להבין את השיטות המערביות העיקריות. מאחר שרוב המלומדים הישראליים שולטים רק באנגלית, קשה לדרוש מהם הבנה של המשפט הצרפתי או האיטלקי. אולם הסבר זה אינו ממצה את הבעיה המורכבת, הואיל והגישה ההשוואתית

 

 


= 117 =

 

 

אינה באה לידי ביטוי ראוי גם ביחס לחומר אנגלי או אמריקאי. המלומד הישראלי המצוי מתעניין בספרות אנגלו-אמריקאית (במיוחד אמריקאית), מושפע ממנה154 ומצטט אותה, אך אין בכך כדי להוות מחקר השוואתי, בין היתר משום שחלק מהמשפטנים הישראליים רואים במשפט האנגלו-אמריקאי חלק מהמסגרת החשיבתית שהתפתחותו של המשפט הישראלי מושתתת עליה. מעטים הם המקרים שבהם מלומד ישראלי מנתח פנים שונים של סוגיה משפטית תוך השוואה עם חומר זר (גם אם הוא מתמצא בו), ורק לעיתים רחוקות הוא מנסה לשרטט דיוקן משפטי המבוסס על הדומה והשונה בין ישראל לבין ארצות-הברית או אנגליה.

דווקא ההגמוניה האמריקאית בתחומים רבים של המשפט היא זו המקשה על המשפט המשווה. הסיבה לכך היא שחלק גדול של משפטנו ניזון, באופן בלעדי כמעט, מן הספרות האמריקאית, ומאחר שרבים מהמשפטנים הישראליים שוהים בקמפוסים אמריקאיים תקופות לא-מבוטלות, קשה עד מאוד לשכנעם בחשיבותה של הגישה ההשוואתית, שאינה קיימת כמעט בנוף המשפטי של ארצות-הברית.155 כאשר משפטן ישראלי מתעניין במשפט זר, הוא מסתפק תכופות במנה גדושה של משפט אמריקאי המספק בסיס רחב די הצורך לכתיבתו המחקרית בישראל ומאפשר דו-שיח ברמה סבירה עם אנשי האקדמיה האמריקאיים.156

מעבר לכך, מחקר השוואתי מחייב השקעה גדולה בזמן ובמאמצים, שהרי העוסק בו חייב להיות בקיא בשתי שיטות או יותר. החוקר ההשוואתי אינו רואה תמיד ברכה מיידית בעמלו, כזו המסייעת לקידומו האקדמי. הציבור העשוי להתעניין בתוצר הסופי שלו מוגבל מטבעו. לא מן הנמנע שהביקורת על תוצאות מחקרו תהיה צוננת, במיוחד מצד מלומדים שאינם עוסקים כלל במשפט משווה, שהרי טבעי כמעט שמי שאינו בקיא בעיקרי הגישה ההשוואתית יתייחס לעבודתו כאל מחקר חסר תכלית ולא-ממוקד. זאת ועוד, העבודה ההשוואתית הינה לרוב תיאורטית למהדרין ועל-כן קשה לצפות להפיק ממנה תועלת יישומית כלשהי.

למרות ההסתייגויות הללו, תמונת-המצב של המשפט המשווה בקרב הקהילייה המשפטית הישראלית מעניינת למדי. פתיחותו של המשפטן הישראלי לחומר זר, גם אם אינה בגדר גישה השוואתית, מהווה בסיס להתפתחותו של המשפט המשווה, במיוחד על רקע השינויים ההולכים ומתגבשים בנוף המשפטי הישראלי והעולמי. על-סמך שינויים אלה ניתן אולי להניח כי יש סיכוי שהמשפט המשווה בישראל (לרבות ההתעניינות במשפט האירופי

 

 


= 118 =

 

 

הקונטיננטלי) יקבל מימד חדש בשנים הבאות. הכוונה היא להליך של קודיפיקציה והשלמת החוקה בישראל ולהליך של הרמוניזציה המתגבשת ובאה לעולם. נדון בקצרה בתופעות הללו.

 

ד. המשפט המשווה וההתפתחויות העתידיות של השיטה הישראלית

 

חכמינו נהגו לומר כי מיום שחרב בית-המקדש ניתנה הנבואה לשוטים.157 אכן קשה לצפות את עתידו של המחקר ההשוואתי,158 אך עם זאת, בראשית המילניום החדש, ניתן להסתכן בתחזית. לדעתנו, יהיה למשפט המשווה בישראל, בשנים הקרובות, מקום חשוב יותר מהמקום שבו הוא נמצא כיום. שני שינויים יחולו לגבי היסודות המשפטיים של המדינה, ויחייבו התייחסות מעמיקה למקורות הזרים כדי למצוא פתרונות חדשים, והם: סיום הקודיפיקציה וכינון חוקה. נוסף על כך יש לשים-לב להליך הרמוניזציה של השיטות ההולכת ונרקמת.

 

1. קודיפיקציה של המשפט הפרטי בישראל

כבר שנים מספר יושבת על המדוכה במשרד המשפטים ועדה שמטרתה להכין את הקודקס בדיני ממונות. הוועדה, בראשותו של פרופסור ברק, אמורה להכין קודקס שיכלול סדרה של נושאים המפוזרים כיום בחוקים אחדים, בעיקר אלה העוסקים בתחום דיני החוזים והקניין. דיני המשפחה, שעקרונותיהם הבסיסיים נקבעו לפי דיני המעמד האישי, לא יהוו חלק של הקודקס המתגבש.

ועדה זו מורכבת ממשפטנים מתחומי המשפט הקונטיננטלי והמשפט המקובל. חבריה בחנו קודקסים שונים, כגון הCode civil- הצרפתי והBGB- הגרמני. עמדה מועדפת ניתנה לCode civil- האיטלקי ולדיני החיובים שבקוד השווייצי. קודקסים אלה אכן מאופיינים בפשרה בין הCode civil- הצרפתי והBGB-. הריסטייטמנטים החוזיים החדשים וה-Uniform Commercial Code (UCC) נבחנו גם הם.

לעניות דעתנו, חברי הוועדה מנסים "לאמץ" כמה פתרונות קונטיננטליים תוך התחשבות בדרכי הרמוניזציה.159 הדיונים בוועדה היו לעיתים קרובות בעלי אופי משפטי. חברי הוועדה חופשיים, מעבר לעדיפויותיהם ולנטיותיהם האישיות, מכל קשר מסורתי בבחירתם, אך הוועדה מנסה עם זאת לשמור על הקווים הכלליים של החקיקה הקיימת. בהתבסס על עקרונות אלה, ניתן לצפות את המבנה העתידי של דיני החיובים בקודקס הישראלי: קודקס

 

 


= 119 =

 

 

זה שואף להיות דגם מקורי שלא יעקוב באופן מוחלט אחר שיטה משפטית מסוימת.160 לפי הקווים האופייניים של החקיקה הישראלית, הצעת הקודקס ברורה ותמציתית. הוא שומר על שיקול-הדעת הרחב המוענק לשופטים בחקיקה הנוכחית; אפילו לאחר חקיקת הקוד, ברור שישראל לא תיחשב לארץ של משפט קונטיננטלי. קשה כיום לצפות את השפעות הקודיפיקציה, אך סביר להניח שהיא לא תחולל שינויים מבניים. הקודקס המתוכנן לא ישנה באופן בסיסי את השיטה הישראלית וספק אם הוא ישנה את צורת החשיבה של עורכי-הדין והשופטים.

אנו ערים לכך שביסוס ציפיות לגבי "התעצמותו" של המשפט המשווה על-יסוד תהליך של קודיפיקציה יכול להישמע תמוה קמעה. במקביל, נשמעים קולות הטוענים כי אין זה רלוונטי כיום לראות בקודיפיקציה נקודה עיקרית של המשפט הפרטי, והטענה היא כי אנו הולכים לקראת מה שקרוי "דה-קודיפיקציה", לאמור הקודקס חדל להיות ספר חוקים הכולל את כובד החקיקה האזרחית, והמחוקקים מחוקקים יותר ויותר חוקים בנושאים שהיו מוסדרים בעבר באופן בלעדי כמעט במסגרת הקודקס האזרחי.161 על-אף הביקורת הלגיטימית נגד הקודיפיקציה, הקהילייה המשפטית (במיוחד כמובן במדינות השייכות למסורת הקונטיננטלית) מגינה על רעיון הקודקס, וההוכחה הטובה ביותר לכך שעידן הקודיפיקציה לא תם אולי היא שבשנים האחרונות אנו עדים לחקיקתם של קודקסים חדשים (למשל בפורטוגל בשנת 1967 או הקודקס החדש של הולנד בשנת 1621992) או לרפורמה אינטגרלית, כגון הרפורמה לקודקס הגרמני משנת 1632002 או הרפורמה הכללית לקודקס הברזילי, שנכנס לתוקפו בשנת 2003. מגמה זו מקבלת ביטוי גם בהליכים קודיפיקטיביים סביב הרמוניזציה. לנגד עינינו הולכת ונשלמת הקודיפיקציה של דיני החוזים האירופיים, והכוונה היא לעקרונות בדיני חוזים אירופיים (עקרונות "ועדת לנדוֹ"164), וכן, במישור הבינלאומי, העקרונות של חוזים מסחריים בינלאומיים (עקרונות ה-Unidroit) העוטים צורה קודיפיקטיבית (אף שמבחינה צורנית הם ערוכים כמו הריסטיימנט האמריקאי, ולא כמו קודקס אירופי).165 פרויקטים אלה, המיועדים ליצור בסיס למסגרת משפטית אחידה, שומרים

 

 


= 120 =

 

 

על המבנה הקודיפיקטיבי. אפילו באנגליה נעשה בעבר ניסיון לקודיפיקציה (מה שמוכר כהצעת Mc. Gregor).

עם השלמת הקודיפיקציה הישראלית, בעיית פרשנותה בשיטה שהינה בגדר שיטה מעורבת תיעשה לשאלה אקטואלית עד מאוד, וברור כי הניסיון שהצטבר בשיטות הקודיפיקטיביות האירופיות יהיה לנו לעזר רב. אי-לכך יש להניח כי תתפתח אצלנו גישה חדשה לבחינתן של בעיות משפטיות (הכוונה בראש ובראשונה לפרשנות הקודקס), ולכן יזכה המשפט המשווה בעדנה. אך אין מדובר בהתעניינות חד-סיטרית; גם מדינות אירופה יכולות למצוא עניין בשיטה כמו זו שלנו, שהיתה שיטה של משפט מקובל ועברה לקודיפיקציה. על-כן, היא יכולה להוות דגם לאירופה, שהינה שיטת משפט המורכבת מקודקסים שונים ומשפט מקובל והצועדת לקראת אירופה של קודקס אחד.166

 

2. חקיקת חוקי-היסוד – השלמת החוקה

הדיון בשאלת ההכרה בעקרונות החוקתיים, במיוחד אלה הנוגעים בזכויות האדם במסגרת המשפט הפרטי, זכה בשנים האחרונות במקום מרכזי בפסיקה ובספרות המשפטית בארץ. הליך זה קיבל תאוצה במיוחד לאחר חקיקת שני חוקי-היסוד החדשים, חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק, בשנת 1992 (בגרסה הראשונה). הנשיא ברק דיבר על "מהפכה חוקתית".167 לטענתו, חוקי-היסוד בדבר זכויות-אדם הינם בעלי עוצמה חוקתית על-חוקית. משמעותה של קונסטיטוציונלזציה זו הינה כי על כל ענף משפטי ועל כל נורמה משפטית להתאים עצמם להסדרים החוקתיים בדבר זכויות האדם.168

אמירה זו על המהפכה החוקתית נראית אומנם מוקדמת מדי, אך התופעה מהווה תרומה נוספת לבניית השיטה הישראלית.169 הדיון אינו רק באשר לדרך הפירוש של החקיקה, אלא

 

 


= 121 =

 

 

גם לגבי עצם סמכותו של בית-המשפט העליון לפסוק לפי אמות-המידה של בית-דין חוקתי. מעבר להשלכות המשפטיות והפוליטיות של השינוי במבנה החוקתי של השיטה הישראלית (דיון שאינו טכני, אלא אידיאולוגי באופן מובהק), יש בהליך, לדעתנו, כדי לעורר התעניינות רבה יותר בשיטות משפט זרות, וכתוצאה מכך להדגיש את חשיבותו של המשפט המשווה למשפטנים הישראליים. כך, למשל, הדיונים בעד או נגד הקמתו של בית-דין לחוקה צריכים להתקיים על רקע התיאוריה החוקתית שהתפתחה במדינות אירופה, שבהן קיים בית-דין לחוקה זה שנים רבות. דיון השוואתי יכול לעזור, להבין ולנתח את ההיבטים השונים של המוסד ולהראות באיזו מידה הוא מתאים למציאות הישראלית. ללא מחקר השוואתי, הדיון עלול להיות לריק, נטול כל בסיס תיאורטי, ואפילו לגרום בלבול בין דגמים שונים ומנוגדים.

כינון עקרונות-היסוד ופרשנות החוקים נעשים לאור עקרונות חוקתיים אלה. בשנים האחרונות מתפתח בישראל שיח נוקב בדבר החלת עקרונות חוקתיים על-מנת להכריע בסוגיות של המשפט הפרטי, בין היתר בנוגע לחופש החוזים, למעמד הזכויות הקנייניות,170 לדיני הנזיקין,171 לדיני ההוצאה-לפועל172 לסדר-הדין,173 לזכויות אישיות וכולי. זכויות אלה הן בסמכות שיפוטו של השופט, שעליו להכריע בסכסוך תוך מציאת איזון בין אינטרסים שונים. חוקי-היסוד שואפים להעניק מימד חדש לאוטונומיית הרצון ולתת לעיקרון זה מעמד חוקתי, אלא שדווקא בנקודה זו מתעוררת שאלה כבדת-משקל: האם חוקי-יסוד אלה מתייחסים רק ליחסים הקיימים בין השלטון לאזרח, בציר אנכי, או שמא הם גם מסדירים את היחסים הפרטיים שבין האזרחים, בציר האופקי? דיון זה אופייני לא לישראל בלבד, והוא התקיים באירופה בשנים שלאחר מלחמת-העולם השנייה, עם כינונן של החוקות החדשות (הכוונה במיוחד לגרמניה ואיטליה), ושם אומץ עקרון הקריאה מחדש (rilettura) של הקודקס האזרחי לאור העקרונות החדשים הכלולים בחוקות. דיון ברוח זו מתמשך גם עד עצם היום הזה.174 זאת ועוד, עם כינונו של האיחוד האירופי התעוררה שאלת תחולתה של אמנת רומא על היחסים בין האזרחים לבין עצמם.175 לפיכך, לנוכח הניסיון הרב שנצבר במדינות אחרות, יוכל גם המשפטן הישראלי ללמוד ולהציע פתרונות שייראו מתאימים.

 

 


= 122 =

 

 

השופט ברק טוען כי הגיע הזמן שהמשפט הישראלי יצטרף לשיטות המשפט האחרות שהכירו בתחולתן של זכויות-היסוד של המשפט החוקתי במסגרת היחסים הפרטיים. נושא זה ממשיך לעמוד במרכז דיוניהם של המלומדים.176 אף-על-פי-כן סביר להניח כי רוב השופטים של בית-המשפט העליון יאמצו את גישתו של השופט ברק, שהיא, לדעתנו, הגישה הרצויה והגישה המקובלת במדינות אירופה זה שנים רבות.177 זו אכן סוגיה מהותית העשויה לעורר ויכוחים רבים. טלו לדוגמה את השאלה הבאה: המשפט הפרטי מעניק לפרטים ולתאגידים גדולים מעמד משפטי שווה אף-על-פי שקיים אי-שוויון מובהק בין אדם לבין תאגיד. אם מטרתו של המשפט הפרטי הינה הגנה על הפרט מפני כוח השלטון, האין זו פרודיה של צדק שתאגיד גדול פטור מאותו עקרון שוויון המחייב את העיריות הקטנות? במקרה של סכסוך בין פרטים וחברות גדולות היה הפיקוח המשפטי צריך להיות מופעל כדי להגן על זכויות-היסוד של הפרט המוכרות במשפט החוקתי. במקום שבו האזרח הקטן והתאגיד הגדול הינם בעלי אישיות משפטית זהה בעיני המשפט, מן הראוי שעקרונות חוקתיים כגון שוויון יחולו על היחסים ביניהם. אין מדובר עוד ביחסים בין שני אנשים שווים – לקוח ובעל חנות – אלא בין לקוח קטן ורשת של חנויות. למעשה, הדרישה היא התייחסות שווה של התאגיד כלפי כל מי שניגש למכרז או כלפי כל מי שקונה ממנו מוצר. ברור שחופש החוזים נראה פגום, ועל-ידי החלת עקרונות תחוקתיים אנו מחזירים לצד החלש את חופש החוזים שנלקח ממנו.

בשאלות ערכיות כגון אלה שומה על השופט והמשפטן הישראלי להביא בחשבון את המציאות המקומית, אך מן הראוי להתבונן גם במה שנעשה ונפסק במדינות אחרות, ולוּ רק כדי להבין את הצורך באיזון נאות בין אינטרסים שונים, בין גישות שונות. תורת הפרשנות לפי האינטרסים אינה חדשה (המשפטן הגרמני ווֹן יהרינג פיתח אותה במאה התשע-עשרה), אולם כתוצאה מהיעדר חוקה במשך שנים רבות, התבססה השיטה הישראלית על דגמים אחרים. המעבר לשיטה שעניינים ערכיים ממלאים בה תפקיד כדי למצוא פתרון לכל סוגיה

 

 


= 123 =

 

 

דורש יצירתיות ואיזון. ההשוואה עם שיטות אחרות יכולה להעניק את חומר-הגלם הדרוש לכך.

 

3. לקראת הרמוניזציה

כללית, ניתן להגדיר הרמוניזציה כהליך של קירוב ואיחוד של שיטות משפט. בשנים האחרונות (למען הדיוק, אחרי מלחמת-העולם השנייה) הולך ומתפתח הליך של התקרבות בין שיטות משפט, במיוחד בתחום דיני החוזים. הליך זה מקבל ביטוי בדרכים שונות. מצד אחד, אמנות בינלאומיות (כגון אמנת וינה משנת 1980 במכר בינלאומי) קובעות כללים אחידים לעסקות הנעשות בין מדינות שונות, ומביאות בעקיפין לידי התאמתן של מערכות המשפט הלאומיות למסגרת אחידה. מצד אחר, האיחוד האירופי מעלה את הצורך להגיע למשפט אחיד. חקיקה של הקהילייה האירופית והחלטות של בית-הדין של הקהילייה תורמות למשפט אחיד בתחומים רבים.

בעולם כולו מורגש הצורך לנסות למצוא אפשרות להתאמה בין מוסדות משפטיים כדי להקל את חיי המסחר. הבדלים שנראו אופייניים לשיטות משפט מסורתיות ואשר סברנו שלא ניתן לוותר עליהם נעשו הדרגתית לנושא לדיון בין המלומדים העוסקים בהרמוניזציה. דוגמה בולטת לכך, היא הדרישה לעילה (causa) במשפט הקונטיננטלי ולתמורה (consideration) במשפט המקובל.178 נסיונה של ועדת לנדו לנסח קודקס אירופי בדיני חוזים הוא צעד חשוב בכיוון האחדתו של המשפט. קיומו והתעצמותו של האיחוד האירופי יוצרים קשר הדוק בין שיטות משפט, וממילא בתחומים מסוימים כגון הגנת הצרכן או איכות הסביבה, וברור כי המשפט הקיים במרחב האירופי אינו עוד "משפט לאומי", אלא משפט כלל-אירופי. בנסיבות אלה, ההבחנה בין ה-Common Law לבין ה-Civil Law מאבדת חשיבות מעשית, אף שבאופן פרדוקסלי, רק כאשר מבינים את ההבדלים בין השיטות יכולים להגיע לרמה של הרמוניזציה נאותה ביניהן.

נכון שמוקדם עדיין לדבר על משפט אחיד באירופה, ואף נכון שנראה כיום קל יותר להגיע למטבע אחיד מאשר לשכנע את הצרפתים או את הגרמנים לבטל את הקודקסים שלהם. עם זאת, גם אם לא נגיע להסרת כל ההבדלים בין השיטות (ואפילו אם מתעלמים מן השאלה אם הליך זה רצוי אם לאו), יש מקום להניח כי התקרבות וטשטוש ההבדלים בין שיטות המשפט באירופה הינם הליך בלתי-הפיך. הניסיון המעניין ביותר ליצור הרמוניזציה בין השיטות הוא אולי הכנת עקרונות בדבר חוזים מסחריים בינלאומיים, מה שמוכר כעקרונות ה-Unidroit. עקרונות אלה, שאינם בגדר אמנה מחייבת, יכולים לשמש כלי פרשני לאמנות בינלאומיות, להוות דגם לחקיקה פנימית או להיות מאומצים בחוזים בינלאומיים

 

 


= 124 =

 

 

כחוק מחייב בין הצדדים לחוזה. בכל מקרה, עקרונות אלה, בהיותם מבוססים על שילוב בין גישות ומסורות, מהווים בסיס נאות לבניית משפט אחיד בתחום דיני החוזים.

הליך של הרמוניזציה עשוי להגביר את חשיבותו של המשפט המשווה. בעוד שבעבר היה המשפט המשווה מיועד להבנת שיטות שונות, כיום ההשוואה היא כלי לבניית מסורת משפטית חדשה השואבת את עקרונותיה משיטות משפט שונות, במיוחד למשפטן ישראלי החי בהווי משפטי המורכב ממסורות שונות. ההרמוניזציה, המתבססת ממילא על שילובן של מסורות משפטיות שונות, צריכה לזכות במשמעות מיוחדת. ההקבלה בין עקרונות ה-Unidroit לבין חוק החוזים הישראלי אינה מקרית, שהרי שיטת המשפט של ישראל הינה שיטה מעורבת, והקבלה זו מאששת את עמדתנו באשר לצורך להעמיק בניתוח השוואתי.

כאמור, פרספקטיבה השוואתית רחבה יותר מראה כי מדינת-ישראל קרובה יותר לשיטה המתאימה עצמה לנטיות העולמיות של המאה העשרים אחת, שמשתלבים בה מאפיינים של המשפט המקובל והמשפט הקונטיננטלי. הקהילייה המשפטית בישראל אינה יכולה לנטוש את המשפט המשווה אם היא מעוניינת להשתלב בצורה זו או אחרת במרחב ים-תיכוני רחב יותר, שמדינות אירופה משתלבות בו. סביר להניח כי הנטייה הקיימת כיום לכיוון ההרמוניזציה תהיה חלק אינטגרלי של תהליך כללי הרבה יותר של גלובליזציה,179 תהליך שבו התגבשותו של משפט אחיד הינה תוצאה טבעית כמעט, כך שהרעיון של Unidroit נעשה מעשי יותר. הצורך ביחסים מסחריים יעילים, המתבססים על דינים המוכרים לצדדים, מביא לידי התקרבות טבעית כמעט בין השיטות. אולם נותרה עדיין שאלה פתוחה: האם יהיה הליך זה תוצאה של מאמצים אקדמיים תיאורטיים, או התפתחות הנובעת מהתגבשותו של מנהג סוחרים חדש? כמו-כן נותרה פתוחה גם שאלה נוספת: האם מדובר בתופעה המתרחשת באירופה בלבד, או אולי כל שיטות המשפט בעולם ינועו באופן הדרגתי לקראת טשטוש ההבדלים ביניהן? תמונה זו נראית אפשרית בהחלט. בכל אופן, נראה כי דווקא הניסיון הישראלי יעניין את המשפטן הזר התר אחר שיטות חדשות שיובילו לדו-קיום בין המסורות המשפטיות השונות, שנראו אך לפני שנים אחדות בלתי-ניתנות להתאמה. הניסיון

 

 


= 125 =

 

 

הישראלי במעבר להרמוניזציה בין שיטת המשפט המקובל והמשפט הקונטיננטלי נראה, במיוחד כיום, הכרחי למשפטן האירופי, שגם הוא תר אחר ההרמוניזציה בין שתי שיטות אלה.

 

ה. הערות לסיום והמלצות

 

לסיכום סקירה זו ראוי לשאול: היש דרך להעצים את המודעות למשפט המשווה ולהגביר את חשיבותו? לדעתנו, המשפט המשווה חייב לתפוש מקום נכבד בין כותלי האוניברסיטה. כאשר יהיו אנשי האקדמיה מודעים לחשיבותו, ורק אז, הוא ייהפך לחלק משיח משפטי בין עורכי-דין, שופטים ומחוקקים. לדעתנו, יש דרכים אחדות לעידוד ההתעניינות במשפט המשווה. בחרנו לסיים רשימה זו בכמה המלצות כסיכום עמדתנו בנושא זה.180 לדעתנו, יש לעודד את ההתעניינות במשפט המשווה כבר בשנים הראשונות של לימודי המשפט. לצורך זה יש לשלב את המשפט ההשוואתי כחלק מהלימודים בפקולטות למשפטים הן לקראת תואר ראשון והן בשלבים מתקדמים יותר.181

 

· סמינרים במשפט השוואתי: אחת הבעיות של המשפט המשווה היא שבמהלך לימודי המשפטים, אין התלמיד המצוי מקבל הכשרה או אפילו מידע שיאפשרו לו להבין כיצד עורכים מחקר השוואתי. אם ברצוננו לפתח את הגישה ההשוואתית, עלינו להסביר לתלמידים מהו משפט משווה ולתת להם כלים להתמודדות עם מחקר השוואתי.182 לצורך זה מומלץ לשלב בתוכנית הלימודים "סמינר במשפט השוואתי". הכוונה לסמינר העוסק בראש ובראשונה בגישה השוואתית על היבטיה השונים. סמינרים במשפטים בישראל בנויים בדרך-כלל סביב נושא מסוים, רחב פחות או יותר, ועל התלמיד לבחור סוגיה ולכתוב רשימה הדנה בבעיות המתעוררות, תוך סקירת הפסיקה והספרות הקיימות. במקרה הטוב ביותר תכלול עבודת התלמיד התייחסות, ולו מזערית, לשיטות משפט אחרות.

במתכונת הנוכחית של סמינר מצוי בישראל אין כמעט מקום לדיון השוואתי רציני. המרצה נותן רקע כללי על נושא הסמינר, והתלמידים שואלים שאלות לגבי הסוגיות המיוחדות שהם עוסקים בהן.

בסמינר על המשפט המשווה שאנו מציעים יושם הדגש לא בנושא, אלא בגישה המחקרית. כל תלמיד יהיה רשאי לבחור סוגיה קרובה לליבו, וניתן בהחלט לתחום את המסגרת בכך שהסמינר יעסוק אך רק במשפט פרטי השוואתי או במשפט חוקתי השוואתי. בכל מקרה, הרעיון אינו להתמקד בנושא, אלא בגישה ההשוואתית. במהלך סמינר מסוג זה יוצגו טכניקות מחקר שונות, דרכי גישה לחומר ודגמים לבניית דיוקן השוואתי של נושא זה

 

 


= 126 =

 

 

או אחר. כמובן, יש מקום לתת רקע כללי על מסורות המשפט השונות, אך הכל תלוי בזמן העומד לרשות המרצה, במספר המשתתפים וכולי. ייתכן שיש לשקול לייעד סמינר כזה בראש ובראשונה לתלמידי תואר שני, אולם עניין זה קשור יותר להחלטה פנימית של המוסד מאשר למהות הקורס.183

 

· קורסים בשיטות משפט זרות: אומנם, לימוד שיטה זרה אינו תחליף למשפט משווה, אולם בהכרת שיטות משפט זרות יש בכל-זאת כדי לעודד את ההתעניינות במשפט המשווה.184 עם זאת יש להביא בחשבון את חשיבות הדרך שבה החומר מוצג לפני תלמיד בקורס מעין זה. לפעמים, כל מיני "מבואות" (מבוא למשפט המקובל, מבוא למשפט אירופי וכולי) כוללים גיבוב של חומר המשתרע על נושאים רבים ושונים. התוצאה היא שהתלמיד מקבל תמונה מעורפלת של השיטה ואינו מצליח להבין את העיקר. תכנון קורס בשיטה זרה חייב להתחשב ברקע של התלמידים, במספר השעות העומדות לרשות המרצה ובקרבה בין השיטה הנלמדת לבין השיטה הישראלית. לא ניתן לבנות קורס במשפט אנגלי וקורס במבוא למשפט סיני באופן דומה. קורסים מסוג זה אינם צריכים להתמקד בהכרח במדינה אחת. כך, למשל, אפשר לחשוב על נושאים כגון "בתי-דין לחוקה באירופה" או "אכיפת חיובים במשפט הקונטיננטלי". מצד אחר, קורסים כלליים מדי בסגנון "מבוא לשיטות המשפט" יכולים להיות לרועץ למשפט המשווה משום שבמקרים רבים התלמיד מקבל מידע חלקי עד מאוד על כמה שיטות משפט מבלי שיבין את טיבה וייחודיותה של כל אחת מהן. כך ייתכן שבתום הבחינה יאבד התלמיד כל עניין במה שהוא רואה כ"משפט השוואתי". לצורך "שיווקו" של המשפט המשווה יש להימנע מלהציגו כסקירה כללית של נתונים מופשטים או מנותקים, ולכן יש להיזהר שכמות החומר הנלמד, בהשוואה לזמן העומד לרשותו של המורה, לא תפגע בהבנת מהותה של השיטה.

 

· שילוב משפט משווה בלימודים בינתחומיים: כפי שציינו, הגישה ההשוואתית ראויה להשתלב במסגרת דיון רב-תחומי. מחקר השוואתי יכול להיות מוצג בסדנות המתמקדות בהיסטוריה ומשפט, משפט וחברה או משפט וכלכלה. בהקשר זה, דווקא חוקרים בתחומי-דעת אחרים עשויים להתעניין במשפט המשווה הודות להיבטים המטא-משפטיים הקשורים להשוואה בין תרבויות שונות.185

 

· תרגום ספרות משפטית זרה: אי-ידיעת שפה זרה מקשה על הכרת חומר זר, ומכאן נוצרת בעיה בעידוד השימוש בגישה ההשוואתית. לא ניתן לבקש מתלמיד לגלות עניין במשפט צרפתי אם אין הוא יכול לקרוא טקסט צרפתי. ראוי על-כן להכין תרגומים של חקיקה זרה או של ספרות משפטית רלוונטית. אין מדובר בתרגום ספר או אפילו מאמר שלם; לצורך הלימודים, די להכין רשימה של "קטעים נבחרים" העשויים להביא את התלמיד המצוי

 

 


= 127 =

 

 

לידי גילוי עניין בשיטות אחרות. אחד ממחבריה של רשימה זו ערך בשעתו חוברת ובה תרגום של סעיפים בקודקסים ופרקים מסוימים של ספרות משפטית צרפתית ואיטלקית.186 התועלת רבה, אך הבעיה נעוצה במשאבים הדרושים לכך.

 

· שילוב משפט משווה בקורסים רגילים: ההתייחסות לשיטות משפט זרות יכולה לתרום להרחבת מסגרת הדיון, להערכת שיקולי מדיניות ולהבנת ההליכים והשיקולים שהניעו את המחוקק או השופט הישראלי לאמץ פתרון זה או אחר.187

עד כאן המלצותינו. איננו יכולים לדעת באיזו מידה יש בהן כדי להעצים את חשיבותו של המשפט המשווה בעיני המשפטנים הישראליים, אך אנו סבורים שיש להמשיך לדבוק בגישה ההשוואתית. בעת ניתוח הקשר בין המשפט הישראלי והמשפט המשווה התברר לנו כי חקר המשפט המשווה יכול להיות מפותח הרבה יותר, ועליו להיות חלק אינטגרלי של לימודי המשפט, במיוחד בישראל, שבה ההתחשבות בשיטות הזרות נראית טבעית כמעט. אין להגביל את השימוש במשפט הזר למטרות מעשיות בלבד, דהיינו רק כדי לבדוק שיטה זרה כאשר חלק מחוק מסוים נראה עמום מדי, או כמקור להשלמת מחקר, במיוחד בין כותלי הפקולטות למשפטים. המשפט ההשוואתי ראוי לשימוש חשוב הרבה יותר על-ידי מלומדים וחוקרי משפט. הגישה ההשוואתית נועדה לא רק לספק תשובות או להוות קישוט אינטלקטואלי. על המשפט ההשוואתי להרחיב את נקודות-הראות של המשפטן ולעזור לו בהבנת מקורותיהם של המוסדות המשפטיים, תוך חידוד האופן שבו אנו מבינים את עקרונות-היסוד. כאשר אנו מתרחקים מהגישות המעשיות ומקבלים את העובדה שהמשפט המשווה צריך להיות בעיקר כלי המלווה את הבנת המשפט, יש ביכולתנו לדייק בדיון המשפטי ולהעשירו.

 

 

 

 

 

 

* מאמר זה מתבסס בחלקו על המאמר שפורסם בצרפתית בכתב-העת:51 Revue Internationale de Droit Comparé (1999) 963-987, וכן ב: L'avenir du Droit Comparé (Société de Législation Comparée ed., Paris, 2000) 227-251. ראו גם: V. Grosswald Curran “Romantic Common Law Enlightened Civil Law: Legal Uniformity and the Homogenization of the European Union” 7 Columbia Journal of European Law (2001) 63-126, 65. תודה למערכת מחקרי משפט על הערותיה המועילות לגרסה הנוכחית.

511995584

** מ' א' ראבילו הינו פרופסור מן המניין (אמריטוס) בקתדרה על-שם מונטסקיה, האוניברסיטה העברית בירושלים, ופרופסור למשפטים באוניברסיטת חיפה. פ' לרנר הינו מרצה בכיר, המכללה האקדמית למשפטים, רמת-גן.

 

 

לקוח מתוך פדאור powered by google

 



*     מאמר זה מתבסס בחלקו על המאמר שפורסם בצרפתית בכתב-העת: 51 Revue Internationale de Droit Comparé (1999) 963-987, וכן ב: L'avenir du Droit Comparé (Société de Législation Comparée ed., Paris, 2000) 227-251. ראו גם: V. Grosswald Curran “Romantic Common Law Enlightened Civil Law: Legal Uniformity and the Homogenization of the European Union” 7 Columbia Journal of European Law (2001) 63-126, 65. תודה למערכת מחקרי משפט על הערותיה המועילות לגרסה הנוכחית.

**    מ' א' ראבילו הינו פרופסור מן המניין (אמריטוס) בקתדרה על-שם מונטסקיה, האוניברסיטה העברית בירושלים, ופרופסור למשפטים באוניברסיטת חיפה. פ' לרנר הינו מרצה בכיר, המכללה האקדמית למשפטים, רמת-גן.

1  כללית ראו: A. Gambaro, R. Sacco Sistemi Giuridici Comparati (Torino, 1991) 1 ff; R. Sacco Introduzione al Diritto Comparato (Torino, 1989) 6 ff; R. Sacco “Legal Formants: A Dynamic Approach of Comparative Law” 39 American Journal of Comparative Law (1991) 1 (part 1) and 343 (part 2) p. 3 ff; B. Markesinis “Comparative Law – a Subject in Search of an Audience” 53 Modern Law Review (1990) 1-21; P. De Cruz A Modern Approach to Comparative Law (Deventer, 1993) 14 ff; P. Legrand “Comparer” 48 R.I.D.C. (1996) 278; X. Blanc-Jouvan “La formation du droit comparé” 48 R.I.D.C. (1996) 347; Io comparo, tu compari, egli compara: che cosa, come, perché? (V. Bertorello ed., Milano, 2003)

 

2  על המשפט המשווה כמדע ראו: R. Sacco “One Hundred Years of Comparative Law” 75 Tulane Law Review (2000) 1159, 1162.

 

3  ראו א' ברק חוק השליחות (ירושלים, תשנ"ו, כרך א).

 

4  כך, למשל, נראה בהמשך כי הוראת תום-הלב אשר בחוק החוזים (חלק כללי) לקוח מן המשפט הגרמני. אנחנו יכולים לקבל ממנו השראה, אך איננו חייבים לפרש את תום-הלב בישראל לפי אמות-המידה הקיימות בגרמניה.

 

 

5  השוו ר' חריס "מדוע וכיצד ללמד משפט השוואתי בישראל?" עיוני משפט כה (תשס"ב) 443, בעמ' 456 ואילך.

 

6  R. Sacco “L’Italie en Tête” Revue Internationale de Droit Comparé (1995) 131-133. ראו להלן בתת-פרק 3(ג).

 

7  מציאת הבדלים או דמיון בין רעיונות או בין גישות אינה צריכה להיחשב ליעדו של מחקר, והיא יכולה לשמש תשתית לניתוח השיטה (ב"מיקרו" או ב"מקרו") באספקלריות שונות.

 

 

8  ראו למשל: A. Ogus “Economic Analysis and Comparative Law” Melanges en l'honneur de Denis Tallon (Société de Legislation Comparée ed., Paris, 1999) 170-178; W. Ewald “Posner’s Economic Approach to Comparative Law” 33 Texas Int. Law Journal (1998) 381-386; U. Mattei Comparative Law and Economics (Ann Harbord, 1997).

 

9  ראו: Sacco Introduzione al Diritto Comparato, supra note 1, at p. 57; Sacco “Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law”, supra note 1, at p. 1 (part 1) and 343 (part 2) p. 25;  J. Hilaire “La place de l’histoire du droit dans l’enseignement et dans la formation du comparatiste” 50 R.I.D.C. (1998) 319, 327; P. Lerner “Legal History of Israel: Its Place in Law Studies” Israeli Reports to the XV International Congress of Comparative Law (A.M. Rabello ed., Jerusalem, 1999) 1-41. פרופסור אנגלרד מבחין בין ארבע גישות שונות לניתוח מערכת המשפט: דוגמטית, פילוסופית, היסטורית והשוואתית. I. Englard “Research on Jewish Law – Its Nature and Function” Modern Research in Jewish Law (B. Jackson ed., 1980) 21, 27.

 

10  ראו: A.W. Simpson A History of the Common Law of Contract (Oxford, 1987); S. Stoljar A History of Contract at Common Law (Canberra, 1975); K. Teeven A History of the Anglo-American Common Law of Contract (New York, 1990).

 

11  ראו: A. Sacco Che cos’ è il Diritto Comparato (Milan, 1992) 77. על הקשר בין ההיסטוריה למשפט ההשוואתי, ראו: B. Blagojevic “The Comparative Method in the Study of Customary Law as an Historical Category” Mélanges de droit comparé en l'honneur de A. Malmstrom (Stockholm, 1972) 30-41.

 

12  למרות הקשר ההדוק בין שני תחומים אלה, יש למנוע אי-הבנה: אין להתייחס לכל הניתוחים הרטרוספקטיביים כאל היסטוריה משפטית. למשל, ר' דוד וג' מרימן הכינו ניתוח היסטורי במסגרת המשפט ההשוואתי. במילים אחרות, הם ערכו ניתוח השוואתי של מערכת המשפט מזווית-ראייה היסטורית. ראו: R. David, C. Jauffret-Spinosi Les Grands Systèmes de Droit Contemporains (Paris, 1988); J. Merryman The Civil Law Tradition (Standford, 1969). עם זאת, המשפט ההשוואתי, ולא ההיסטוריה המשפטית, הוא עדיין המטרה העיקרית של מחקריהם. בדרך-כלל, רלוונטי יותר לנתח את מערכות המשפט של הארצות שיש להן מסורת משפטית ארוכה בפרספקטיבה היסטורית.

 

 

13  חריס מציין כמה סיבות אחרות המצדיקות התעניינות. לדעתנו, לא כל הסיבות שהוא מציין ייחודיות למצב המשפטי בישראל. כך, למשל, העובדה שמדובר בחברה הטרוגנית (חריס, לעיל הערה 5, בעמ' 457). ההטרוגניות היא תכונה המופיעה במדינות רבות. האם מדינות בעלות מרקם חברתי הטרוגני זקוקות בכל מקרה למשפט השוואתי? או העובדה שישראל היא מדינה צנטרליסטית, ולכן אין בה אלא משפט אחד בכל שטחה? זה מצב משפטי נפוץ במדינות רבות בעולם. בפועל, הדין המהותי ברוב המדינות הינו כללי למדינה כולה. במובן זה, השיטה האמריקאית מהווה חריג. אם כך, האם בכל מדינה צנטרליסטית יש מקום להתעניינות רבה יותר במשפט השוואתי מאשר במדינה פדרלית? ברור שתשובות לשאלות הללו מחייבות דיון נפרד.

 

14  על המשפט הישראלי וההרמוניזציה, ראו: A.M. Rabello “An Introduction to the New Private Legislation: Harmonisation of Common Law and Civil Law” European Legal Traditions and Israel (A.M. Rabello ed., Jerusalem, 1994) 566-578; A.M. Rabello “Towards the Codification of Israeli Private Law: Several Aspects, in a Comparative Perspective” Israel Among the Nations (A. Kellerman, K. Siehr, T. Einhorn eds., The Hague, 1998) 291-308; A.M. Rabello “Working Towards Codification of Israeli Private Law: Between Common Law and Civil law” Developments in Austrian and Israeli Private Law (H. Hausmaniger, H. Koziol, A.M. Rabello, I. Gilead eds., Vien, 1999) 291-303; A.M. Rabello “Israele tra common law e civil law, verso la codificazione del suo diritto contrattuale” Io comparo, tu compari, egli compara: che cosa, come, erché? (V. Bertorello ed., Milano, 2003) 253-278.

 

 

15  הרעיון של "משפחות המשפט", כקבוצה של שיטות משפט בעלות מאפיינים משותפים מעלה הרהורים רבים. אמות-המידה המתאימות ליישומה של שיטה משפטית ספציפית לפי ה"משפחות" אכן הינן דו-משמעיות.

 

16  מדובר כמובן בהתבוננות "מערבית" (או אפילו אירופית) של המשפט המשווה, שהרי אין היא מביאה בחשבון שיטות משפט אחרות, כגון משפט מוסלמי, משפט עברי ושיטות משפט של המזרח הרחוק. ראו חריס, לעיל הערה 5, בעמ' 446. ראו גישה השוואתית אחרת אצל: P. Glenn Legal Traditions of the World (Oxford, 2000). אגב, יש לציין כי שיטות המשפט האירופיות השפיעו במידה זו או אחרת על העולם כולו. כך, למשל, מדינות כיפן, סין ומדינות ערב חוקקו קודקסים לפי הדגמים האירופיים.

 

17  ראו: C.R. Osakue “Rethinking the Doctrine of ‘Original Intent’ in Modern Comparative Law” Conflict and Integration – Comparative Law in the World Today (Chuo Univ., 1988) 175. ראו גם: R. Goldstone “The Reception of the Dutch-Roman Law in Southern Africa and Sri Lanka, and its Influence on Civil Liberties” Law in Multicultural Societies (E. Cuomo ed., Jerusalem, 1989) 21-33.

 

18  על ייחודיותה של מערכת המשפט הדרום-אפריקאית והתפתחותה ההיסטורית, ראו: L. Du Plessis An Introduction to Law (Le Cap, 1992).

 

19  ראו: A. Chloros Codification in a Mixed Juridiction. The Civil and Commercial Law of Seychelles (Amsterdam, 1977).

 

20  אומנם, הדרך שבה חוקים באנגליה מנוסחים שונה מדרך הניסוח הקונטיננטלי.

 

21  ראו: A. Barak “The Tradition and Culture of Israeli Legal System” European Legal Traditions and Israel (A.M. Rabello ed., Jerusalem, 1994) 483 ff.

 

 

22  כך, למשל, בעניין חזרה מן ההצעה. בצרפת, כמו באנגליה, ההצעה הדירה כעיקרון, בעוד המשפט הגרמני מאמץ את העיקרון ההפוך.

 

23  ראו להלן בטקסט ליד הערה 76 ואילך.

 

24  ראו להלן בתת-פרק ד(3).

 

25  ראו:Barak, supra note 21, at p. 479 ff .

 

26  D. Friedmann “Problems of Codification of Civil Law in Israel” The Jewish Law Annual (vol. II, 1979) 88 ff.

 

27  על המשכיות ההיסטוריה, ראו: G. Cassandro “Sul Problema della Continuità Storica” Storia del Diritto, XIV-XVII (1970-1973) 89-102; F. Wieacker Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (Göttingen, 1967) 43 ff; A.M. Rabello, L. Sebba “Continuity and Discontinuity of Law in Times of Social Revolution: The Case of Israel” Israeli Reports to the XIV International Congress of Comparative Law (A.M. Rabello ed., Jerusalem, 1994) 1-16.

 

28  ראו: P. Glenn “The Civilization of the Common Law” Essays on European Law and Israel (A.M. Rabello ed., Jerusalem, 1996) 65-87; D. Vetri The Decline of the Common Law in the Statutory Era in the United States, ibid, at pp. 179-200.

 

 

29  ראו בהמשך, בפרק ג סעיף1(ב)(2).

 

30  ראו סעיף 35 לחוק החוזים (חלק כללי), הדומה עד מאוד לסעיף 333 לקודקס האזרחי הגרמני. ראו בהמשך, בפרק ג סעיף 1(2).

 

31  המונח פעולה משפטית מופיע אצלנו בחוקים רבים, כגון בחוק החוזים (חלק כללי), חוק השליחות, חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ועוד. המונח המקביל במשפט הגרמני הינו: Rechtsgeschäft, ובמשפט האיטלקי: Negozio Giuridico.

 

32  על מקומו של המשפט העברי בשיטת המשפט הישראלית ראו להלן ג1(א).

 

33  A.W. Simpson “The Survival of the Common Law System” Legal Theory and Legal History (London, 1987) 383-402

 

34  השוו בר"ע 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, ביקורתו של השופט חשין, בעמ' 270, על השימוש במשפט משווה. "שילחנו את המשפט האנגלי אחר-כבוד לביתו, ועד שפנינו כה-וכה מצאנו בינותינו שבעים אומה ולשון: את המשפט הגרמני, את המשפט הצרפתי , את המשפט השווייצרי, את המשפט האיטלקי ואת המשפט האמריקני. אני סמוך ובטוח שלו חקרתי כל אחת משיטות משפט אלו לעומקה כי אז הייתי מוצא טעמים – טעמים היסטוריים, טעמים שבדוקטרינה, טעמים פילולוגיים ועוד – על-שום-מה-ולמה מפרשות הן ביטויים אלה ואחרים בדרך זו או אחרת."

 

35  ראו בהמשך בפרק ג סעיף 3.

 

36  הרעיון של "משפט מקובל נוסח ישראל" יכול להוות דוגמה לדרך שבה ישראל מעצבת את השיטה הישראלית. אנו רגילים לאמץ רעיונות של שיטה אחרת – המשפט המקובל, למשל – אך לתת להם מאפיינים שאינם קיימים במקור. כך קרה, למשל, למוסד הנאמנות. מאפייניה של הנאמנות, כפי שקיבלו ביטוי בחוק הנאמנות, 1979, אינם זהים למאפייניה של הנאמנות הבריטית. ראו הערות ביקורתיות של פרופסור י' ויסמן "אבני נגף בחוק הנאמנות" עיוני משפט ז (תשל"ט) 282. דוגמה אחרת של "גיור" מושגים משפטיים ניתן למצוא בהלכת ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונות, פ"ד נג(4) 198, שבו הכיר בית-המשפט בקיומן של זכויות שביושר "נוסח ישראל".

 

 

37  ראו בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה באר שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(1) 828.

 

38  הפרשנות ההיסטורית של מערכת המשפט הישראלית אכן אינה חדשה. במאמר שפורסם בשנת 1974, פרופסור ידין מסביר כי אין לפרש קיום שיפוט מעורב במשפט הישראלי במסגרת התפתחות היסטורית. ראו א' ידין “Judicial Lawmaking in Israel” ספר ידין – מאמרים לזכרו (תש"ן, 1990) 363-377. ראו גם י' שחר "יומנו של אורי ידין" עיוני משפט טז(3) (תשנ"ב, 1991) 537, 556.

 

39  למשל הקוד האזרחי האיטלקי הראשון משנת 1865, הקוד האזרחי הפורטוגלי הראשון משנת 1867, הקוד האזרחי הספרדי משנת 1889 וקודיפיקציית המשפט הדרום-אמריקאי במשך המאה התשע-עשרה שאבו השראה מהמשפט הצרפתי. ארצות רבות, למשל יפן, סין, מקסיקו וברזיל, שאבו במאה העשרים השראה מהמשפט הגרמני. במחצית השנייה של המאה העשרים שימש הקודקס האיטלקי מקור השראה לקודקסים אחרים. כך, למשל, הקודקס הפורטוגלי משנת 1967 וכמה קודקסים בדרום-אמריקה. על כך ראו: P. Lerner “El Código Civil Italiano y los Proyectos de Reforma al Código Civil Argentino” 103 Boletín Mexicano de Derecho Comparado (2002) 167, 168; ראו גם: P. Lerner “European Influences in the Argentine Codification” European Legal Traditions and Israel (A.M. Rabello ed., Jerusalem, 1992) 221.

 

 

40  ראו במגילת העצמאות את הגדרתה של מדינת-ישראל כמדינה יהודית, וכמדינה יהודית ודמוקרטית בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיף 1(א). ראו גם חוק-יסוד: חופש העיסוק, סעיף 2. ראו ע"ב 1/88 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתים עשרה, פ"ד מב(4) 177. באשר למהות היהודית והדמוקרטית של המדינה (נושא המהווה ממילא שטח פורה לדיון השוואתי) ראו את המאמרים שפורסמו בעיוני משפט יט (תשנ"ה) 447 ואילך.

 

41  ראו למשל ד"ר מ' זילברג "לשאלת עריכת קודקס עברי" הפרקליט ד (תש"ז-1947) 262-265.

 

42  ראו למשל: H. Cohn “The Law of the State of Israel and the Relevance of Legal Heritage” Law in Multicultural Societies (E. Cuomo ed., Jerusalem, 1989) 11-20.

 

43  זו למשל דעתו של השופט מ' זילברג "חידושו של המשפט העברי", בספרו באין כאחד, אסופת דברים שבהגות ובהלכה (ירושלים, תשמ"ב) 202 ,204-205.

 

44  G. Tedeschi “On the Process of Preparing Legislation for Israel” Studies in Israel Law, (Jerusalem, 1960) 64-68; G. Tedeschi “On the Movement of Reception and Codification in the Neighbouring Countries”, ibid, at pp. 84-113; G. Tedeschi, I. Englard “Les problèmes de la codification à la lumière des experiences et situations actuelles” Israeli Reports to the Sixth International Congress of Comparative Law (Jerusalem, 1962) 1 ff

 

45  ראו למשל: R. Zimmermann “Savigny’s Legacy. Legal History, Comparative Law and the Emergence of a European Legal Science” 112 Law Quarterly Review (1996) 576-605.

 

46  בתקופת סביגני לא התקיימה אחדות משפטית בגרמניה, אלא היתה, הלכה למעשה, קונפדרציה של מדינות שבכל אחת מהן שרר משפט שונה. עם זאת היה למשפט הרומי תוקף של משפט פוזיטיבי, לפחות כמשפט שיורי, בגרמניה כולה. כמו-כן היווה המשפט הרומי בסיס להתפתחות מחקרית חשובה עד מאוד, שממנה נבע הקודקס הגרמני שנחקק בשנת 1900 (ה-BGB). הכוונה למה שמכונה ה"פנדקטיסטיקה", שהיא אסכולה שבה התפתחה, על בסיס המשפט הרומי של הקורפוס יוריסי של יוסטיניאנוס (המאה השישית), תיאוריה כוללנית של המשפט הפרטי הנשענת על ניתוח מושגים בצורה מופשטת ושיטתית.

 

 

47  א' לחובסקי "משפט עברי ואידיאולוגיה ציונית בארץ-ישראל המנדטורית" רב-תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית: ספר הזיכרון לאריאל רוזן-צבי ז"ל (מ' מאוטנר, א' שגיא, ר' שמיר עורכים, תל-אביב, 1998) 633-659.

 

48  ראו: Englard, supra note 9, at pp. 21-65; פ' דיקן תולדות משפט השלום העברי: מגמותיו, פעולותיו והישגיו (תל-אביב, 1964) 15-14.

 

49  I. Herzog The Main Institution of Jewish Law (London, 1965); M. Elon “The Source and Nature of Jewish Law and its Application in the State of Israel” 2 Israel Law Review (1967) 515 ff; 3 Israel Law Review (1968) 416 ff; 4 Israel Law Review (1969) 80 ff;; מ' אלון המשפט העברי (ירושלים, תשנ"ח, כרך ג) 1357 ואילך; I. Englard “The Problem of Jewish Law in a Jewish State” 3 Israel Law Review (1968) 254 ff; I. Englard Religious Law in the Israel Legal System (Jerusalem, 1975).

 

50  H. Cohn “The Law of the State of Israel and the Relevance of Legal Heritage”, supra note 42

 

51  ח' כהן שופט עליון: שיחות עם מיכאל שחר (ירושלים, 1989) 140.

 

52  ראו: A.M. Rabello “Diritto Ebraico” Volume Aggiornamento IV della Enciclopedia Giuridica (Rome, 1995) 1, 13.

 

 

53  על קבלת המשפט העברי בשיטת המשפט הישראלית, ראו: I. Englard Religious Law in the Israeli Legal System (Jerusalem, 1975) 53.

 

54  למשל, תוקף צוואה בעל-פה של שכיב מרע וכן מי שרואה עצמו מול פני המוות (חוק הירושה, התשכ"ה-1965). ראו ע"א 252/70 רוזנטל נ' טומשבסקי, פ"ד כה(1) 488.

 

55  כמו גמירת-דעת, ראו: D. Friedmann The Effect of Foreign Law on the Law of Israel (Jerusalem, 1975); אלון המשפט העברי, לעיל הערה 49, בעמ' 1592 ואילך (בהתייחסות לפרשנות המונחים).

 

56  למשל, בג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2) 221. בפרשה זו נקבע שגם בתי-הדין הרבניים כפופים להלכת בית-המשפט העליון בדבר "חזקת השיתוף". ראו גם ר' הלפרין-קדרי "פלורליזם משפטי בישראל, בג"ץ ובתי-הדין הרבניים" עיוני משפט כ (תשנ"ז) 683; ב' ליפשיץ "תוכן וקליפה בהלכת שיתוף הנכסים" המשפט ג (1995) 239.

 

57  סעיף 51 לדבר המלך והמועצה על ארץ ישראל, 1922-1947, חוקי מדינת ישראל, כרך 3, בעמ' 2569; חוק שיפוט בתי הדין הרבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953; G. Tedeschi “Personal Status et ‘Statut Personnel’” McGill L. J. (1969) 452 ff ; י' אנגלרד "מעמדה של מועצת הרבנות הראשית וסמכות הפיקוח של בית המשפט הגבוה לצדק" הפרקליט כב (התשכ"ו-1965) 68-79.

 

58  למשל בחוק המתנה, תשכ"ח-1968, סעיף 3; בנושא זה ראו התייחסות לדברי חבר-הכנסת קלינגהופר לגבי המשפט העברי בקודיפיקציה הישראלית אצל א' מ' ראבילו "מתנה למפלגות" ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי (י' זמיר עורך, ירושלים, 1993) 359, 360. ראו גם: B. Lifshitz “Israeli Law and Jewish Law – Interaction and Independence” 24 Isr. Law Review (1990) 516.

 

59  ראו ברק חוק השליחות, לעיל הערה 3, בעמ' 223 ואילך; א' ברק "עצמאותה של הקודיפיקציה האזרחית החדשה, סיכונים וסיכויים" משפטים ז (תשל"ז-1976) 15-33; א' ברק פרשנות תכליתית במשפט (ירושלים, תשס"ג) 401; לגישה אחרת ראו:Lifshitz “Israeli Law and Jewish Law Interaction and Independence”, ibid, at p. 516.

 

60  ראו אלון, לעיל הערה 49, בעמ' 793 ואילך; ראו גם ד"נ 13/80 הנדלס נ' בנק קופת עם בע"מ ואח', פ"ד לה(2) 785, 792.

 

61  ראו ס' דויטש "המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט", מחקרי משפט ו (תשמ"ט-1989) 7, 16 ואילך. ראו גם דברי השופט חיים כהן: "[...] כבר הפנה השופט חשין ז"ל את תשומת הלב לעובדה

 

כי המחוקק הישראלי משתמש, מטבע ברייתו, במונחים משפטים רבים, שלא נפקד מקומם גם במשפט העברי, כמו שטר-חוב, מלווה, שעבוד, שותפות ועוד [...] אך אין בכך כדי להצדיק – ולא כל שכן לחייב – פירושם של מונחים אלה על-פי המשפט העברי [...] גישה זו אינה משתנית גם עם תחילתו של חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980; הצורך בזיקה למקורות ממורשת ישראל אינו מתעורר כלל, כל עוד ניתן לחפש ולמצוא תשובה לשאלה הטעונה הכרעה 'בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש'. תחילה עלינו לחפש את פתרונות בעיותינו בחיקו, ואת החוק עלינו לפרש על-פי כללי הפרשנות, שנקבעו בהלכה הפסוקה." ד"נ 13/80 הנדלס נ' בנק קופת עם בע"מ ואח', לעיל הערה 60, בעמ' 789.

 

62  ברור כי המצב קשה עוד יותר לגבי המשפט המוסלמי, שהוא זר לחלוטין לכל משפטן בישראל כמעט.

 

 

63  פקודת הנזיקין משנת 1947, המבוססת על דיני הנזיקין האנגליים, עדיין בתוקפה בישראל. ראו י' אנגלרד "חצי יובל לפקודת הנזיקין האזרחיים – בעיות ומגמות" משפטים ה (תשל"ד-1974) 564-597. א' ברק, מ' חשין, י' אנגלרד דיני הנזיקין: תורת הנזיקין הכללית (מהדורה ב מתוקנת ומעודכנת, ג' טדסקי עורך, ירושלים, תשל"ז-1976). על העקרונות של קודיפיקציית דיני החיובים הלא-חוזיים הקונטיננטליים, השוו: G. Tedeschi “The Law of Torts and Codification in Israel” 94 International Comparative Law Quarterly (1978) 319 ff: "התקנה הינה קזואיסטית ואנליטית, ואילו החקיקה הישראלית החדשה הינה מאופיינת על ידי תמציתיותה והתייחסותה לעקרונות." (בעמ' 319.) הוקמה תת-ועדה לבחינת האפשרות של קודיפיקציה בדיני נזיקין, כך שתהיה הרמוניה בינה לבין דיני החוזים. כיום יש לכל היותר דו-קיום בין שני תחומים אלה.

 

64  פקודת השטרות עדיין בתוקפה כיום. ראו ש' לרנר דיני שטרות (תל-אביב, תשנ"ט-1999). ראו גם ר' בן-אוליאל דיני בנקאות: חלק כללי (ירושלים, תשנ"ו-1996) 229.

 

65  בשנת 1982 החליט משרד המשפטים להכין חוק חברות חדש לשם החלפת החקיקה הקיימת – פקודת החברות משנת 1929. (בשנת 1980 תורגמו רוב הפקודות המנדטוריות הקיימות לגרסה חדשה בעברית; גם פקודה זו תורגמה.) פרופסור א' פרוקצ'יה, המומחה שהכין את הקודקס, קבע בשעתו כי הדוקטרינות העיקריות בדיני החברות (אישיות משפטית, אחריות מוגבלת, תורת האורגנים, חלוקת הסמכויות בין אורגני החברה, סוג החוזה כפי שהוא נרשם בתקנון החברה, מניות החברה, חובת הזהירות והנאמנות, פירוק החברה, מיזוג ורכוש חברות והחברה הציבורית והפרטית) ייהפכו בפעם הראשונה מהיסטוריה משפטית ישראלית לחלק אינטגרלי של החוק. הצטברות של נורמות שפיתחו את המשפט המקובל תיהפך כך לקודקס אמיתי: U. Procaccia “Designing a New Corporate Code for Israel” 35 American Journal of Comparative Law (1987) 81, 85; א' פרוקצ'יה דיני חברות חדשים בישראל (ירושלים, תשמ"ט-1989). תוכן החקיקה נלקח מהחקיקות הגרמנית והצרפתית ומכמה חקיקות אמריקאיות. עם זאת הוא מתיימר להיות מקורי, ומאופיין ב"ליברליזם מתון". ההצעה התקבלה על-ידי המחוקק בחוק החברות, התשנ"ט-1999. לגבי בעיות של איחוד המשפט האזרחי והמסחרי, השוו: G. Ginossar “Particularisme et particularité du droit commerciel israelien” Inchieste di Diritto Comparato (M. Rotondi ed., Padova, 1973) 113 ff.

 

66  פקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948. לקראת סוף השלטון העות'מני וכניסתה של שיטת המשפט המקובל למערכת המשפט הישראלית עד שנת 1975, השוו: D. Friedmann The Effects of Foreign Law, supra note 55.

 

67  לא זה המקום לדון ביתר פירוט בהתפתחות ההיסטורית של המשפט הישראלי. בעניין זה ראו למשל

 

המאמרים והביבליוגרפיה הכלולים ב: R. Harris, A. Kedar, P. Lahav, A. Likhovsky Law in a Multicultural Society (Ashgate, 2002) (וראו את הערותיו של פ' לרנר בסקירת הספר שפורסמה –The Journal of Legal History (2003) 307-310).

 

68  לגבי סיטואציה פרדוקסלית זו, ראו: D. Friedmann The Effects of Foreign Law, supra note 55, at p. 21 ff: “The process of anglicising Israeli law through the courts continued apace even after the establishment of the State of Israel, subject to certain exceptions in which Israeli courts developed an independent approach. It is interesting to note that this process was carried out by judges, the clear majority of whom originated from continental Europe while only a few came from countries following the common law system”.

 

69  ראו: R. Sanilevici “Codification of Patrimonial Law in Israel – Question of Systematization (A Comparative Essay)” Essays on European Law and Israel (A.M. Rabello ed., Jerusalem, 1996) 131, 133.

 

70  החוק הראשון בסדרה זו היה חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.

 

71  ראו חוק המכר (מכר טובין בין-לאומי), תש"ס-1999.

 

72  ראו, למשל, א' ברק "לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי" עיוני משפט ג (תשל"ג-1973) 5-25 ואילך.

 

 

73  למשל, למושג "הפעולה המשפטית" אין אותה משמעות בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, סעיף 61(ב), ובחוק השליחות, סעיף 1; ראו ברק, לעיל הערה 3, בעמ' 81; ראו גם בהמשך בפרק ג, סעיף 1(2).

 

74  ראו ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (תל-אביב, 1991, כרך א) 132. ראו גם: A. Barak “The Civil Code Interpretation in Israel” Israel Among the Nations (A. Kellerman, K. Siehr, T. Einhorn eds., The Hague, 1998) 1, 23.

 

75  השוו, למשל, סעיף 34 לחוק הירושה, 1965, וסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). שניהם עוסקים בפעולה משפטית בלתי-חוקית, אך בחוק החוזים אין התייחסות לחוזה המנוגד לתקנת-הציבור. היש כאן מקום לפרשנות שונה? בית-המשפט העליון התמודד עם שאלה זו בע"א 245/85 אנגלמן נ' קליין, פ"ד מג(1) 772, בדק את המשמעות של המונח "תקנת הציבור" בשיטות משפט אחרות, אך הדגיש כי הפרשנות של "תקנת הציבור" צריכה לשקף את התפיסה של הציבור הישראלי (השופט ברק, שם, בעמ' 784).

 

76  ראו: Sanilevici, supra note 69, at p. 162 ff.

 

77  ג' טדסקי "על חוק המתנה, תשכ"ח-1968" משפטים א (תשכ"ט-1969) 639-647; מ' א' ראבילו חוק המתנה (תשכ"ח-1968); פירוש חוק החוזים (בעריכת ג' טדסקי, מהדורה שנייה, ירושלים, תשנ"ז-1996); ראו גם מ' מאוטנר "כללים וסטנדרטים בחקיקה האזרחית החדשה – לשאלת תורת המשפט של החקיקה" משפטים יז (תשמ"ז-1987) 321, 331 ואילך.

 

78  כך, למשל, פרק המתנה בקודקס האזרחי של גרמניה כולל תשעה-עשר סעיפים (516-534); בקודקס הצרפתי מוקדשים לו שלושים ושישה סעיפים (931-966); בקודקס של יוון – שבעה-עשר סעיפים (496-512); בקודקס של ספרד – שלושים ותשעה סעיפים (618-656); איטליה – ארבעים ואחד סעיפים (769-809); ארגנטינה – שמונים (!) סעיפים (1789-1868).

 

79  ראו דיון השוואתי ב: A.M. Rabello “Renunciation of Right and Remission of Debt in Comparative and Israeli Law” 21 Israel Law Review (1986) 388-424.

 

80  כאמור, יש לזכור שהמחוקק החליף את החקיקה העות'מנית, שהיתה מיושנת במיוחד ובלתי-מובנת. ייתכן שהיו גם אילוצי זמן, שהרי חקיקה מפורטת יותר היתה מחייבת להשקיע זמן רב יותר בהכנתה.

 

 

81  המחוקק הישראלי אף נמנע מלנסח חלק כללי על המשפט הפרטי.

 

82  ראו: R. Sanilevici “The Use of Comparative Law by Israeli Courts” Israeli Reports to the XIV International Congress of Comparative Law (A.M. Rabello ed., Jerusalem, 1994) 43-74.

 

83  נוסף על כך, שיטה דומה קיימת להכנת החוקה בישראל, והיא מבוססת על חוקי-היסוד המתייחסים לכל אחד מהנושאים הספציפיים.

 

84  ראו: D. Barak-Erez “Codification and Legal Culture: in Comparative Perspective” 13 Tulane European and Civil Forum (1998) 125-132.

 

85  ראו: M. Storme “Functions and Characters of Uniform Principles of Contract Law”

 

Essays on European Law and Israel (A.M. Rabello ed., Jerusalem, 1996) 419-432; H. Ankum “Principles of Roman Law Absorbed in the New Dutch Civil Code”, ibid, at pp. 33-63.

 

86  A.M. Rabello “Israele: senza Causa e senza Consideration” Causa e Contratto nella Prospettiva Storico-Comparitistica (a cura di L. Vacca, Turin, 1995) 407-415

 

87  חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, סעיף 3.

 

88  ראו ס' דויטש "הצעה בלתי חוזרת ואופציה: האומנם סמנטיקה בלבד?" עיוני משפט יב (תשמ"ח/ט1997-1998) 275-303; פ' לרנר ההתחייבות החד צדדית (ירושלים, תשס"א) 162 ואילך.

 

89  חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, סעיפים 34-38; ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שנייה, תשמ"ה) 425 ואילך.

 

90  ראו במיוחד סעיפים 328-335 של ה-B.G.B., וסעיפים 1411-1413 של הקוד האזרחי האיטלקי; ראו: G. Shalev “Third Party Beneficiary: A Comparative Analysis” 11 Israel Law Review (1976) 315 ff. לגבי בעיית השפעתו של המשפט העברי בתחום זה, ראו: G. Shalev, Sh. Herman “A Source Study of Israel’s Contract Codification” 35 Louisiana Law Review (1975) 1096 ff.

 

91  גם המשפט האנגלי מכיר כיום מפורשות בחוזה לטובת אדם שלישי. ראו: Contracts (Right of Third Parties) Act (1999); וראו גם: R. Delfino “Il Contracts (rights of third parties) Act 1999 nel diritto inglese” Rivista trimestrale di diritto e procedura civile (2001) 467.

 

92  אולם לגבי נושאים אחרים הקשורים לאכיפת החוזה, הפתרון הישראלי מתקרב למשפט המקובל, למשל תיאוריית ה-“cypres”, ראו ע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים ואח' נ' טייק ואח', פ"ד מ(3) 169.

 

93  ראו חוק הירושה, סעיף 8; ראו א' מ' ראבילו "על מתנות ויום המוות – סעיף 8(ב) לחוק הירושה, תשכ"ה-1965, ושאלת ההבחנה בין מתנות Inter Vivos לבין מתנות Mortis Causa" ספר זיכרון לגד טדסקי (בעריכת אנגלרד ואח', תשנ"ו) 581-606.

 

 

94  למען הדיוק, השפעות צרפתית ואיטלקית, שהרי הסכמי ירושה מותרים בגרמניה על-פי החוק.

 

95  R.V. Jhering “Culpa in Contrahendo” Jahrbucher für die Dogmatik des heutigen Römischen Deutschen Privatrechts (Iena, 1861, vol. 4) 16 et sec.; ראו סעיף 242 של ה-B.G.B. וסעיף 1337 של הקוד האזרחי האיטלקי; ג' שלו תניות פטור בחוזים (ירושלים, 1974) 313; א' מ' ראבילו פרקים בדיני חיובים (ירושלים, תשל"ז) 153 ואילך. הגישה האובייקטיבית שהוצגה בפרקים הנ"ל אומצה על-ידי בית-המשפט העליון בפסק-הדין בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה באר שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(1) 828;A.M. Rabello “The Theory Concerning Culpa in Contrahendo (precontractual liability): From Roman Law to Modern German Legal System. A Hundred Years from the Death of Jhering” European Legal Traditions and Israel (A.M. Rabello ed., Jerusalem 1994) 69 ff; G. Shalev “The Precontractual Process under Israeli Law” Israeli Reports to the XIII International Congress of Comparative Law (C. Wasserstein Fassberg ed., Jerusalem, 1990) 15 ff; A.M. Rabello “Buona fede e responsabilità precontrattuale nel diritto israeliano alla luce del diritto comparato” Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea (a cura di L. Garofalo, Padova, 2003) 125-227.

 

96  א' ברק שיקול דעת שיפוטי (תל-אביב, 1987) 465 ואילך.

 

97  ראו למשל: G. Vettori “Buona Fede e Diritto Europeo dei Contratti” 4 Europa e Diritto Privato (2002) 915-936.

 

 

98  על-שם העיר האיטלקית Trento. הפרויקט מוכר גם כפרויקט ה- ,Common Core על-שם הסמינרים שהתקיימו באוניברסיטת קורנל שבארצות-הברית בהנהלתו של פרופסור רוּדוֹלף שלסינגר. הרעיון של ה-Common Core, הן בגרסה הקודמת והן בגרסה הנוכחית, הוא להגיע למציאת המשותף בין שיטות המשפט על-ידי הצגת שאלות למלומדים המייצגים מדינות שונות והשוואת תשובותיהם; בסופו של דבר מציגים קווים כלליים בנושאים השונים שעל סדר-היום, שישמשו בסיס לעיצוב מסגרת משותפת למדינות שונות. ( במקרה של פרויקט טרנטו, הכוונה היא למדינות אירופה.)

 

99  ראו: R. Zimmermann, S. Whittaker (eds.) Good Faith in European Contract Law (Cambridge, 2000).

 

100  ראו למשל סעיף 20 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973: ביטול החוזה בתוך זמן סביר; סעיף 15 לחוק המכר, התשכ"ח-1968: אי-התאמה הניתנת לגילוי בבדיקה סבירה; סעיף 5 לחוק השליחות תשכ"ה: פעולות הדרושות באופן סביר לביצועו התקין של נושא השליחות; סעיף 8 לחוק הנאמנות תשל"ט: פיצוי על ההוצאות הסבירות של הנאמן וכולי. מאידך גיסא, ניתן למצוא שימוש במושג "סבירות" גם בעקרונות בדבר חוזים מסחריים בינלאומיים (Unidroit). ראו מאמרו של P. Crepeau, בתוך: A.M. Rabello (ed.) The Principles of Unidroit and National Codification (Jerusalem, 2001) 21-61; A.M. Rabello, P. Lerner “The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and Israeli Contract Law” 8 Uniform Law Review (2003) 601.

 

101  סעיף 14 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973: עליו לדעת על טעות הצד האחר; סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970: הנסיבות הבלתי-צפויות שבהן אי-ביצוע החוזה לא ייחשב הפרה; סעיף 16 לחוק המכר, התשכ"ח-1968: העובדות שהיה על המוכר לדעת עליהן בעת גמירת החוזה וכולי.

 

102  ראו סעיף 25 לחוק וסעיף 48 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, על פטור מאחריות של צד שלישי שלא ציית לצו ביצוע.

 

103  סעיף 10 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971: פירוק שיתוף; סעיף 24 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969: תשלום בעד שימוש במקרקעין של צד שלישי.

 

104  מאוטנר, ראו לעיל הערה 77.

 

105  סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. ראו ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, קבלני בניין, מב(2) 278. אך ההזדקקות לדרישת תום-הלב כדי להתגבר על דרישה בכתב תיעשה רק במקרים מיוחדים ויוצאי-דופן. ראו גם ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185. ראו גם ש' רנר "דיני החוזים – מגמות והערכה" משפטים כא (תשנ"א) 33-78.

 

106  הדיון בעד ונגד הפורמליזם מבחין בין שתי מגמות. המגמה הראשונה, המורגשת כיום, מתאפיינת בתגובה נגד הפורמליזם המשפטי. תגובה זו גרמה להתפתחות התיאוריה של המשפט הקונטיננטלי, שהגיעה לשיאה באסכולת הפנדקטיסטיקה וחקיקתו של ה-B.G.B. הגרמני. המגמה השנייה מצביעה

 

על הקידום ההמשכי של הטכנולוגיה המודרנית, ומכירה בכך שמרכיב זה מצריך הקפדה על הפורמליזם. יש לשקול את הופעתם של חידושים, כגון משיכת כספים מכספומט וכתיבת חוזים באמצעות המחשב. במקרים אלה הפורמליזם הכרחי כדי להגן על בעלי כרטיס אשראי: אם בעל כרטיס אשראי שוכח את הצופן הסודי המדויק שלו, אין ביכולתו לעשות פעולות באמצעות המכשיר (ובצדק). כמו-כן, בתחום המחשבים, יש לדרוש אמצעים קשוחים לזיהויו החיובי של המשתמש, כדי שנדע אם הוא רשאי להיכנס לתוכנה שתאפשר לו לכרות חוזה עם מחשבו של הצד האחר, וכולי.

 

107  ראו: A. Zysblat “Consumer Protection Legislation in Israel” Essays on European Law and Israel (A.M. Rabello ed., Jerusalem, 1996) 643-657.

 

108  ראו א' קמיר "איזו מין הטרדה: האם הטרדה מינית היא פגיעה בשוויון או בכבוד האדם?" משפטים כט(2) (תשנ"ח, 1998) 317-388.

 

109  ראו ס' פסברג וסרשטיין פסקי דין זרים במשפט ישראלי (ירושלים, 1996); P. Lerner “Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Israel” Essays on European Law and Israel (A.M. Rabello ed., Jerusalem, 1996) 801-836.

 

110  ראו, למשל, ע"א 442/85 זוהר נ' מעבדת טרנבול (ישראל), פ"ד מד(3) 661; ע"א 750/79 קלאוזנר נ' ברקוביץ, פ"ד לז(4) 449.

 

 

111  כך, למשל, שופטים ממוצא גרמני פסקו בשנים הראשונות של המדינה, במסגרת בית-המשפט העליון, בהשפעת המשפט של ארץ מוצאם. ראו ע' זלצברגר, פ' עוז-זלצברגר "המסורת הגרמנית של בית-המשפט העליון בישראל" עיוני משפט כא(2) (תשנ"ח-1998) 259-294. נשיאו לשעבר של בית-המשפט העליון, השופט אגרנט, שנולד בארצות-הברית ובה למד משפט, הושפע מהמוסדות האמריקאיים. P. Lahav Judgment in Jerusalem – Chief Justice Agranat and the Zionist Century (Univ. of California Press, 1997). אין כיום כמובן כל רלוונטיות לארץ מוצאם של השופטים, מכיוון שרובם נולדו בישראל ולמדו משפטים באוניברסיטות הישראליות.

 

112  חריג לכלל זה אנו מוצאים ב: Lei da boa razão, שנחקק בפורטוגל במאה השמונה-עשרה, ולפיו, במקרה של חֶסֶר היה השופט רשאי, בין היתר, להתמקד בעקרונות המקובלים במשפט העמים, ו"לייבא" דרכם פתרונות של שיטות משפט אחרות. ראו: G. Braga Da Cruz “A Formaçao histórica do moderno direito privado portuguese brasileiro” Revista da Faculdade de Direito (Sao Paulo, vol. 50, 1955) 32, 48.

 

113  על חוק זה, ראו במיוחד: G. Tedeschi “The Law of Laws” 14 Israel Law Review (1979) 145 ff, והמאמרים שפורסמו בחלק השני של שנתון המשפט העברי XIII (ירושלים, 1987) בעמ' 227-381. ראו גם א' אדרעי "מדוע לנו משפט עברי" עיוני משפט כה (תשס"ב) 467 ואילך.

 

 

114  ראו, למשל, בג"ץ 6456/96 אבו קרינאת נ' שר פנים, פ"ד נב(2) 132.

 

115  בג"ץ 5304/92 פר"ח חייבים ופושטי רגל נ' שר המשפטים, פ"ד מז(4) 715. השופט אלון ביסס את החלטתו לא רק על המשפט העברי, אלא גם על שיטות משפט מערביות אחרות שהמאסר האזרחי בוטל בהן. אגב, המחוקק הישראלי תיקן את חוק ההוצאה-לפועל לאחר הבג"ץ, וכיום קיים מאסר אזרחי, אם כי בצורה מתונה יותר מאשר לפני הבג"ץ.

 

116  ראו: A.M. Rabello “Non Liquet: from Modern Law to Roman Law” Developments in European, Italian and Israeli Law (A.M. Rabello, A. Zanotti eds., Milano, 2001) 333-363. ראו גם: Le Probléme des Lacunes en Droit (C. Perelman ed., Bruxelles, 1968).

 

117  פרשנות זו מתעלמת מן השאלה אם כלל "עקרונות [...] מורשת ישראל" הם ביטוי נרדף ל"משפט עברי". בשאלה כבדה זו הדעות חלוקות, ולא זה המקום לדון בה. בחרנו לא לחרוג מעבר להתייחסות הכללית. לדיון מעמיק ראו מאמרים שפורסמו בשנתון למשפט העברי, כרך יג, לכבודו של מנחם אלון (א' מ' ראבילו, ש' שילה עורכים, ירושלים, תשמ"ד).

 

118  ראו קודקס אזרחי איטלקי, סעיף 12.

 

119  ראו, למשל, דעות של השופט אנגלרד והנשיא ברק בע"א 6370/00 קל בניין נ' ע.ר.מ. רעננה, פ"ד נו(3) 289, 305. במקרה זה דן השופט אנגלרד בשאלת פיצויי הקיום כתוצאה מהפרת משא-ומתן, והבחין בין

 

חובה מוסרית וחובה חוקית לאור המקורות היהודיים. בסופו של דבר בחר השופט אנגלרד לא להכריע בסוגיה.

 

120  ראו, למשל, ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736; דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4) 661. ראו גם: A.M. Rabello Introduzione al Diritto Ebraico – Fonti, Matrimonio e Divorzio, Bioetica (Torino, 2002) 183 ff. ראו גם י' גרין "הולדה לאחר מיתה באמצעות הפריה חוץ-גופנית והשלכותיה על דיני יבום וחליצה" מאזני משפט ב (2001-2002) 207-243.

 

121  לפי השופט א' ברק, מטרת המשפט המשווה הינה ההשראה. ע"א 546/78 קופת עם בע"מ נ' הנדלס, פ"ד לד(3) 57, 67. ראו גם א' ברק פרשנות במשפט (ירושלים, 1992, כרך 1) 195.

 

122  ראו סקירה בנושא ב: Sanilevici, supra note 82, at p. 53 ff.

 

123  אך לא רק. גם שופטים מחוזיים ושופטי שלום נותנים ביטוי למשפט הזר.

 

124  ראו, למשל, ע"א 5320/90 א.ד. ברנוביץ נכסים והשכרה נ' רשות ניירות ערך, פ"ד מו(2) 818; רע"א 7037/00 עירית ראשון לציון נ' עו"ד ינבוים, פ"ד נו(4) 856, 863.

 

125  כך, למשל, בעניין בדיקת הרעיון של "פורום בלתי-נאות" ראו את הדיון ההשוואתי בעניין ע"א 2705/91 אבו ג'חלה נ' חברת החשמל מזרח ירושלים, פ"ד מח(1) 554; או אפיון מונופולין בדין האמריקאי ובדיני הקהילייה האירופית בה"ע 2/96 הממונה על הגבלים עסקיים נ' ידיעות אחרונות, פ"מ תנש"ט (2) 529.

 

126  ע"א 371/78 הרדלור בע"מ נ' ביטון, פ"ד לד(4) 232.

 

127  כך, למשל, בעניין דיני הרשלנות, ראו ע"א 935/95 משה נ' קליפורד, פ"ד נב(4) 736, 747.

 

128  ע"א 3911/01 כספי נ' נס, פ"ד נו(6) 752, בעניין זה בית-המשפט משווה עם הדין האנגלי, אך מציין את הדין האמריקאי, השונה מהדין הישראלי.

 

129  מאחר שהמחוקק הישראלי חוקק את חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות משנת 1962 בהתבסס, בין

 

היתר, על הוראות הדין הגרמני, מצא בית-המשפט לנכון להשוות את החוק עם המשפט הגרמני – תמ"ש 10560/97 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"מ תשנ"ח (4) 67.

 

130  ראו דעת המיעוט של השופט חשין בעניין בג"ץ 4112/99 עדאלה נ' עירית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 393, 461. השופט חשין הסתמך על דוגמה קנדית כדי לדון במעמד השפה הערבית בישראל.

 

131  בג"ץ 2390/96, פ"ד נה(2) 625, שבו השופט חשין מדבר על "היקש" מהמשפט ההשוואתי.

 

132  רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 320.

 

133  ראו, למשל, ע"א 1977/97 ברזני נ' בזק, פ"ד נה(4) 584, 610.

 

134  ע"א 5664/93 כנען נ'USA, פ"ד נא(1) 114.

 

135  ראו, למשל, רע"א 444/87 אלסוחה נ' עזבון דאהן, פ"ד מד(3) 397.

 

136  כך, למשל, מקרים שבהם בית-המשפט מתבסס על הלכות זרות שספק אם הן מתאימות למסגרת המשפטית הרווחת בארץ; ראו, למשל, הביקורת של פרופסור בן-אוליאל על השימוש במקורות השוואתיים בעניין ע"א 679/96 סלי נ' עזבון שפר, פ"ד לב(2) 784. ראו ר' בן אוליאל "הקנייה דרך חשבון בנק משותף" הפרקליט לג (תשמ"א) 172-181. ראו גם א' מ' ראבילו חוק המתנה תשכ"ח-1968 (מהדורה שנייה, תשנ"ז) 242 ואילך.

 

137  ראו, למשל, רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים, פ"ד נב(4) 289. ראו שם התייחסות למשפט הגרמני ( בעמ' 440) והתייחסות השופט ברק לגישה הקונטיננטלית (בעמ' 480).

 

138  הנשיא שמגר, רע"א 444/87 אלסוחה נ' עזבון דאהן, פ"ד מד(3) 397, 429.

 

139  לא התכוונו לעשות מחקר אמפירי באשר לתדירות השימוש בשיטה מסוימת העשויה ללבן סוגיות, כגון התפלגות בין שיטות המשפט השונות שבתי-המשפט נזקקים להן, תחומים שבהם בתי-המשפט נזקקים לשיטות זרות (אזרחי, פלילי וחוקתי) ובאיזו מידה ערכאות נמוכות (מחוזי, שלום) נעזרות במשפט

 

המשווה. ראו: R. Sanilevici “The Use of Comparative Law by Israeli Courts” The Use of Comparative Law by Courts (U. Drobnig, S. van Erp eds., The Hague, 1999) 197-221.

 

140  ראו י' שחר, ר' חריס, מ' גרוס "נוהגי הסתמכות של בית-המשפט העליון – ניתוחים כמותיים" משפטים כז (תשנ"ו) 119, 152 ואילך.

 

141  ראו, למשל, ע"א 11/84 רבינוביץ נ' שלב, פ"ד מ(4) 533; ע"א 7155/96 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(1) 160; ע"א 1915/91 יעקובי נ' יעקובי, פ"ד מט(3) 529; ד"נ 15/88 שמואל מלך נ' ורדה קורנהויזר, פ"ד מד(2) 89.

 

142  ע"א 440/75 זנדברג נ' דנציגר, פד"י ל(2) 260, 267-267 (ההדגשה שלנו – מ' א' ר', פ' ל').

 

143  כך למשל באיטליה. ראו: U. Drobnig “General Report” The Use of Comparative Law by Courts (U. Drobnig, S. van Erp eds., The Hague, 1999) 3, 18.

 

144  ראו את המצב ב: U. Drobnig, S. van Erp (eds.), The Use of Comparative Law by Courts (The Hague, 1999) 297 ff.

 

 

145  ראו א' לחובסקי "החינוך המשפטי בארץ-ישראל המנדטורית" עיוני משפט כה (תשס"ב) 291, 316 ואילך.

 

146  ג' טדסקי (עורך) פירוש חוקי החוזים (בהשתתפות א' ברק, י' אנגלרד, א' בן-נון, מ' בן-פורת, ג' גינוסר, י' וייסמן, א' ידין, ז' זלטנר, א' זמיר , ש' כרם, מ' א' ראבילו, ש' לרנר, ג' שלו).

 

147  יש להתחשב בעובדה שהחלטותיו של בית-המשפט העליון הישראלי מחייבות את הערכאות הנמוכות; ראו חוק-יסוד: השפיטה, התשמ"ד-1984, סעיף 20(ב): "הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון." לגבי עקרון ה-stare decisis, המוכר במשפט המקובל, ראו: G. Tedeschi “On the Principle of Stare Decisis” Studies in Israel Law (Jerusalem, 1960) 114 ff; G. Gedeschi “On the Principle of Precedent” 21 Israel Law Review (1986) 269 ff.

 

148  למען ההבהרה, אין אנו מצדדים באימוץ "עיוור" של דגמים זרים, אלא כמקור השראה לצורך מציאת נוסחות מתאימות למציאות המקומית. עם זאת יש לזכור את התיאוריה של פרופסור ווטסון, שזכתה בהדים רבים, כי המשפט מתקדם בכך שדגמים של שיטה משפטית מסוימת "מושתלים" בשיטה משפטית אחרת. ראו: A. Watson Legal Transplants – An Approach to Comparative Law (2nd ed., Georgia, 1993).

 

149  אנו קוראים במניפסט של טרנטו: "Comparative law, understood as a science, necessarily aims at the better understanding of legal data. Ulterior tasks such as the improvement of law or interpretation are worthy of the greatest consideration but nevertheless are only secondary ends of comparative research". ראו: Sacco “Legal Formants”, supra note 1, at p. 4.

 

 

150  להבהרת כל ספק: אין באמור לעיל כדי לומר דבר וחצי דבר על איכות המחקר. מחקר משפטי יכול להיות מצוין גם אם אינו בגדר "מחקר השוואתי" במובן הטכני של הביטוי.

 

151  ראו: P. Legrand “Questions à Rodolfo Sacco” Revue Internationale de Droit Comparé (1995) 943-971.

 

152  וגם במדינות אחרות, ראו למשל את המקרה של יוון: P. Agallopoulou, Ch. Deliyanni-Dimitrakou “L’utilisation du droit comparé par les tribunaux helléniques” The Use of Comparative Law by Courts (U. Drobnig, S. van Erp eds., The Hague, 1999) 149-188.

 

153  בעיית השפות מקשה על הקשר בין שיטות משפט שונות, ולא רק בעניינים האקדמיים הקשורים למשפט המשווה. טלו למשל את השאלות המתעוררות במדינות האיחוד האירופי באשר למשמעותם של מונחים מתורגמים משפה לשפה. ראו: E. Hondius “Finding the Law in a New Millenium. Prospects for the Developments of Civil Law in the European Union” Mélanges en l’Honneur de Denis Tallon (Société de Législation Comparée, Paris, 1999) 93, 106.

 

 

154  ראו: U. Yadin “Reception and Rejection of English Law in Israel” 11 International and Comparative Law Quarterly (1962) 52. ראו גם: Friedmann, supra note 55.

 

155  באשר למקומו של המשפט המשווה בארצות-הברית, ראו: U. Mattei “An Opportunity not to be missed: the Future of Comparative Law in the United States” 46 American Journal of Comparative Law (1990) 709-718; V.V. Palmer “Insularity and Leadership in American Comparative Law: the past One Hundred Years” 75 Tulane Law Review (2001) 1093, 1100; J. Merryman “The Loneliness of the Comparative Lawyer” The Loneliness of the Comparative Lawyer and other Essays in Foreign and Comparative Law (J. Merryman ed., The Hague,1999) 1-12.

 

156  הכוונה להשוואה בין השיטה המשפטית האמריקאית לבין שיטות משפט אירופיות. מקובל בארצות-הברית להשוות בין הדינים המקומיים השונים במדינותיה. גם ה-Restatements השונים וה-UCC מבוססים על השוואה בין הדינים והפסיקה של המדינות השונות בארצות-הברית. ראו חריס, לעיל הערה 5, בעמ' 458.

 

 

157  ראו בבא בתרא יב, עמ' ב.

 

158  כמובן שאנו שותפים לדעתו של חריס כי המשפט הישראלי זקוק למשפט המשווה, ואנו מאמינים – כמותו – כי עידן המשפט המשווה בישראל בוא יבוא. חריס, לעיל הערה 5, בעמ' 463 ואילך.

 

159  המחוקק הישראלי החליט לא לאמץ קודקס זר. עבודת הוועדה הינה ללא ספק עבודה של "משפט משווה". באופן כללי, על המבנה של הקודקס הישראלי בדיני ממונות ראו מ' דויטש "'הנדסת' הקודיפיקציה של המשפט האזרחי – הצעת מבנה" משפטים כט (תשנ"ט) 587-621; כללית על נושא זה, ראו:A. Watson The Making of the Civil Law (Cambridge, Mass., 1981).

 

 

160  ראו: A. Barak “The Civil Code Interpretation in Israel” Israel among the Nations, (A. Kellerman, K. Siehr, T. Einhorn eds., The Hague, 1998) 13 ff.

 

161  ראו: N. Irti L’Età della Decodificazione (3rd ed., Milano, 1989). על נושא זה נערך דיון באקדמיה של המשפט ההשוואתי שהתקיים בקרקס בשנת 1982. פרופסור ידין הציג את העמדה הישראלית. ראו: U. Yadin “Is Codification an Outmoded form of Legislation?" ספר אורי ידין (א' ברק, ט' שפניץ עורכים, ירושלים, תש"ן, כרך א) 384-392.

 

162  על הקודיפיקציה בהולנד ראו: A. Hartkamp “Das neue Niedersländische Bürgerlische Gesetzbuch aus Europäischer Sicht” 57 Rabels Zeitschrift (1993) 664-684; M. Hesselink “Il codice civile olandese del 1992: un esempio per un codice civile europeo?” La Riforma dei Codici in Europa e il Progetto di Codice Civile Europeo (G. Alpa, E. Buccico eds., Milano, 2002) 71-82.

 

163  ראו: R. Zimmermann Breach of Contractual Remedies under the New German Law of Obligations (Roma, 2002).

 

164  על-שם יושב-ראש הוועדה, פרופסור אולה לנדו מדנמרק.

 

165  בעניין ה-Unidroit, ראו המאמרים שפורסמו ב: The Principles of Unidroit and Modern National Codifications (A.M. Rabello ed., Jerusalem, 2001). באותו ספר יש תרגום של

 

העקרונות לעברית. על עקרונות ה-Unidroit, ראו בין היתר: J.P.B. Beraudo “Les principles d’Unidroit relatifs au droit de commerce international” 69 La Semaine Juridique (1995) 499-511; M. Bonell “The Unidroit Principles of International Commercial Contracts” Butterworth Lectures 1994 (London, 1995) 45-74; F. Ferrari “Defining the Sphere of Application of the 1994 Unidroit Principles of International Commercial Contracts” 69 Tulane Law Review (1994-95) 1125-1137. ראו גם א' מ' ראבילו, פ' לרנר "שרטוט של פרופיל השוואתי: העקרונות לחוזים מסחריים בינלאומיים והדין הישראלי" ספר שמגר (א' ברק עורך, חלק ג, תל-אביב, 2003) 179 ואילך; Rabello, Lerner, supra note 100.

 

166  ראו: A.M. Rabello, P. Lerner “Israeli Contract Law: A Laboratory for Europe” Bases of a European Contract Law (S. Espiau, A. Vaquer eds., Valencia, 2003) 689 ff .

 

167  ראו א' ברק "המהפכה החוקתית – זכויות יסוד מוגנות" משפט וממשל א (תשנ"ב) 35-39; א' ברק "זכויות האדם מוגנות והמשפט הפרטי" ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי (י' זמיר עורך, ירושלים, 1993) 208-163; א' ברק פרשנות במשפט (כרך ג) פרשנות חוקתית (ירושלים, 1995) 61 ואילך; A. Barak “Constitutional Human Rights and Private Law” Freedom of Contract and Constitutional Law (A.M. Rabello, P. Sarcevic eds., Jerusalem, 1998) 105.

 

168  ברק פרשנות חוקתית, שם, בעמ' 62-63.

 

169  ע"א 6821/93 בנק מזרחי ואח' נ' כפר מגדל ואח', פ"ד מט(4) 221. ראו גם דעותיהם של השופטים האחרים במאמרו של: A. Landau “The Constitutional Status of Basic Law” Towards a New European Ius Commune (A. Gambaro, A.M. Rabello eds., Jerusalem, 1999) 377, והערותיה הביקורתיות של ר' גביזון: A Constitutional Revolution”, ibid, at p.517”.

 

 

170  ראו מ' דויטש קניין (כרך א, תל-אביב, 1997) 203 ואילך.

 

171  צ' ברק עוולות תחוקתיות (תל-אביב, 1993); I. Gilead “Constitutionalization of Tort Law? An Israeli Perspective” Liber Amicorum Pierre Widmer (H. Koziol, J. Spier eds., Heidelberg, 2003) 99-112.

 

172  רע"א 7208/93 וייסגלס נ' וייסגלס, פ"ד מח(4) 529; רע"א 5222/93 גוש 1992 בע"מ נ' חלקה 168 חלקה 6181 בע"מ (לא פורסם); ד' בר-אופיר "חוק יסוד: כבוד אדם וחירותו ודיני הוצאה לפועל" המשפט ג (תשנ"ו) 71-84;P. Lerner “Conflict of Interests in Property Attachment” Developments in European, Italian and Israeli Law (Milano, 2001) 297, 327.

 

173  ראו ד' שורץ "סעדים זמניים – קווים מנחים בהפעלת שיקול דעת שיפוטי" מחקרי משפט יג ( תשנ"ז) 441, 450.

 

174  כפי שניתן ללמוד מן המאמרים שפורסמו ב: A.M. Rabello, P. Sarcevic (eds.) Freedom of Contract and Constitutional Law (Jerusalem, 1998).

 

175  כך למשל בעניין Sabena. גב' דפרן, דיילת-אוויר בחברת סבנה, עבדה מספר שעות זהה למספר השעות שעבדו עמיתיה הגברים ומילאה תפקידים זהים לשלהם, אך משכורתה היתה נמוכה ממשכורותיהם. בית-המשפט בלוקסמבורג קבע כי חברת סבנה הפרה את עקרונות השוויון בין המינים, וחייב את החברה לפצות את גב' דפרן ולשלם לה אותה משכורת שעמיתיה הגברים מקבלים: Decision 43/75,

 

Societe Anonyme Belge de Navigation aerienne Sabena, [1976] ECR 455. בהחלטה זו הוחלו עקרונותיה של אמנת רומא על סכסוך בין אנשים פרטיים, כלומר "בציר האופקי", אך רק לאחר שקילת האיזון ההכרחי בין האינטרסים. לניתוח התחולה הישירה בהחלטה זו, ראו: E. Stein “Lawyers, Judges, and the Making of a Transnational Constitution” 75 American Journal of International Law (1981) 1, 19: “Drawing on the extensive opinion of Advocate General Trabucchi, and exploring the nature of the principle of equal pay, the aim of this provision and its place in the scheme of the Treaty, the Court considered that the principle serves the social objectives and thus forms a part of the foundations of the community”; P. Mengozzi European Community Law (London, 1992) 88.

 

176  ראו ביקורתה של ג' שלו על עמדת אהרן ברק: "The Constitutionalization of Contract Law" Towards a New European Ius Commune (A. Gambaro, A.M. Rabello eds., Jerusalem, 1999) 205.

 

177  ראו הסקירות השונות של כנס האגודה הבינלאומית למדעי המשפט, שהתקיים בירושלים ב: A.M. Rabello, P. Sarcevic (eds.), Freedom of Contract and Constitutional Law (Jerusalem, 1998). לעמדה על התפתחות הקוד האזרחי בתקופת משבר הערכים החוקתיים, ראו: N. Irti Codice civile e società politica (Rome, 1995).

 

 

178  בשנת 1990 הקדיש הקונגרס הבינלאומי השלושה-עשר למשפט השוואתי, שהתקיים באתוּנה, חלק חשוב מדיוניו להרמוניזציה בין ה-Common Law ל-Civil Law במשפט הפרטי. ראו: A.M. Rabello “Harmonization of Common Law and Civil Law in the Private Law of the State of Israel” Israel Reports to the XIII International Congress of Comparative Law (Jerusalem, 1990) 1-14. על שאלת ה-causa ראו: A.M. Rabello “Israele: senza Causa e senza Consideration” Causa e Contratto nella Prospettiva Storico-Comparitistica (a cura di L. Vacca, Turin, 1995) 407-415.

 

 

179  המונח "גלובליזציה" נפוץ מאוד, אולם לא תמיד ברור מהי משמעותו. ייתכן שמדובר דווקא במונח כוללני מדי, המקבל ביטוי בתחומים רבים, כגון היחסים הבינלאומיים, הכלכלה, התקשורת וכולי. מבחינה משפטית, הביטוי "גלובליזציה" הוא בעל זיקות ברורות למסגרת משפטית משותפת, או לפחות לשפה משפטית משותפת למדינות העולם, להתקרבות בין השיטות ולאימוץ כללים מקובלים על כל שיטות המשפט. לעניות דעתנו, הגלובליזציה היא דרך להתבונן בהליך של הרמוניזציה מנקודת-ראות אחרת. ייתכן שאפילו נוח יותר לדבר על גלובליזציה, מונח המקובל כיום יותר, מאשר על הרמוניזציה. עם זאת יש לזכור כי המונח גלובליזציה מתייחס להליך כלל-עולמי, בעוד הרמוניזציה יכולה להיות אזורית. בכל אופן נראה שהשימוש בגלובליזציה כדרך לניתוח הליכים המתרחשים במשפט הבינמדינתי, ובמיוחד בסחר הבינלאומי, מקובל כיום. רעיון הגלובלזציה מקבל ביטוי מובהק בכתיבה המשפטית. ראו את כתבי האלקטרוניים Global Jurists Frontiers ו-Global Jurists Advances [www.bepress.com/gj] (last visit: 4/2/03) ראו א' רייך "מדיפלומטיה למשפט: תהליך היורידיזציה של יחסי הסחר הבינלאומיים במסגרת הסכמי גאט"ט והסכמי הסחר החופשי" עיוני משפט כב (תשנ"ט) 351 ואילך; א' רייך "גלובליזציה במשפט: השפעת המשפט הבינלאומי על המשפט המסחרי בישראל ביובל הבא" מחקרי משפט יז (תשס"ב) 17 ואילך. ראו גם: Uniform Commercial Law in the Twenty-First Century; Proceedings of the Congress of the United Nations Commission on International Trade Law, New York, 18-22 May, 1992.

 

 

180  אומרים שפרופסור טדסקי המנוח היה נמנע בדרך-כלל מלסיים את מאמריו בדברי סיכום, מפני שחשב כי אנשים נוטים לקרוא רק את הסיכום בלבד, ולא את גוף המאמר. אם אלה הם פני הדברים, נכון לכתוב את ההמלצות דווקא בסיכום כדי שאנשים רבים יותר ישימו-לב אליהן.

 

181  לקראת סיום הטיוטה הראשונה של הרשימה התפרסם מאמרו של רון חריס (לעיל הערה 5) הכולל המלצות דומות לרעיונות המובאים בזה. ברצוננו לציין כי אנו מיישמים רעיונות אלה בעבודתנו האקדמית, הלכה למעשה, זה שנים רבות.

 

182  סמינר במשפט משווה נלמד במכללה האקדמית למשפטים ובפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן (פ' לרנר).

 

 

183  אין באמור כדי לפגוע בצורך לכלול חומר משווה בסמינרים "הרגילים". גם כאשר דנים בסוגיה מיוחדת מבחינת המשפט הישראלי, ראוי שקביעת שיקולי המדיניות יביאו בחשבון את המצב במדינות אחרות.

 

184  מחברי רשימה זו לימדו בשעתם מבוא למשפט פרטי איטלקי (א' מ' ראבילו) ומבוא למשפט ספרדי ומדינות אמריקה הלטינית (פ' לרנר).

 

185  כך, למשל, סמינר בדת ומדינה באירופה (פ' לרנר), המאפשר שילוב נושאים משפטיים עם נושאים היסטוריים, או קורס וסמינר על מעמדם המשפטי של היהודים בקיסרות הרומית (א' מ' ראבילו).

 

 

186  ראו א' מ' ראבילו קודיפיקציה וכריתת חוזה (ירושלים, 1982).

 

187  כך, למשל, אנו עושים בקורס דיני מתנה (א' מ' ראבילו), סמינר על תום-לב (א' מ' ראבילו), דיני ההוצאה לפועל (פ' לרנר), דיני החיות (פ' לרנר), סמינר על הקודיפיקציות המודרניות (א' מ' ראבילו).